Conforme al artículo 1670 del Código Civil, "Las sociedades, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código". Este precepto vino a suponer un cambio en relación con lo dispuesto en el Código de comercio, al permitir que una sociedad subjetivamente civil puede ser objetivamente mercantil. En efecto, en los artículos 116, 117.II, y 123 del Código de comercio (estos dos últimos derogados por la Ley 19/1989, de 25 de julio, sobre reforma parcial y adaptación a las Directivas CEE de la legislación de sociedades), se venía a establecer que los sujetos del tráfico mercantil, podían constituir sociedades con forma mercantil. El Código Civil permite pues la creación de sociedades mixtas. Estas sociedades, no obstante su forma mercantil, carecen de la condición de comerciantes. Quizás sea este dato, como ha señalado algún autor, el que sirve para interpretar la remisión que hace el artículo 1670 CC al Cco, en cuanto "sus disposiciones" "no se opongan a las del presente Código". Serían incompatibles y, en consecuencia, no resultarían aplicables las normas del Código de comercio que regulan el estatuto del comerciante (v.gr. llevanza de contabilidad), condición que no ostentan las sociedades civiles con forma mercantil.
Resulta cuestionable si estas sociedades pueden inscribirse en el Registro Mercantil, obligación impuesta por el artículo 119 Cco para que las sociedades mercantiles se constituyan de forma regular. Un destacado sector de la doctrina se muestra partidario de la inscripción de las sociedades civiles con forma mercantil en el Registro Mercantil. De entender, como hace algún autor, que la inscripción en el Registro Mercantil está vedada a las sociedades civiles, estaríamos condenando a las sociedades civiles con forma mercantil a ser irregulares. Si unos campesinos acuerdos constituir una sociedad para explotar su plantación y convienen dotarla de forma mercantil (vgr. sociedad colectiva), no podrían, según esta última interpretación, inscribirla, viniendo abocada la sociedad por ellos constituida a ser una sociedad colectiva irregular.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, impone un régimen de inscripción constitutivo en el Registro Mercantil de estas sociedades, aunque se trate de sociedades civiles.
No todas las formas que pueden adoptar las sociedades mercantiles pueden serlo por las sociedades mixtas. De entre las cuatro citados en el artículo 122 Cco (anónima, de responsabilidad limitada, colectiva y comanditaria, simple o por acciones), las sociedades civiles con forma mercantil sólo podrán adoptar la forma de sociedad colectiva o comanditaria simple. La razón reside en que tanto el artículo 3 LSA, como el artículo 3 LSRL establecen que todas las sociedades de responsabilidad limitada serán mercantiles por la forma, cualquiera que sea su objeto. Así, las sociedades mixtas no podrán constituirse como sociedades de capital; sólo como sociedades de base personalista.
Queda finalmente por determinar en qué casos se puede decir que una sociedad es civil y en qué otros es mercantil. A parte de por la forma (de anónima o de responsabilidad limitada, que las convierte en sociedades mercantiles), se ha venido entendiendo que una sociedad es mercantil cuando realiza actos de comercio; esto es, cuando realiza actos constitutivos de empresa. Tradicionalmente se ha entendido como objetos civiles y, en consecuencia, como supuestos de sociedades civiles, las sociedades dedicadas a realizar actividades agrícolas, artesanas, o profesionales. A su vez, la jurisprudencia también ha admitido el carácter civil de sociedades que realizan actividades comerciales. Ciertamente, decidir cuándo se realiza una actividad constitutiva de empresa es una cuestión compleja; casi diríamos que imposible en muchos casos, sin incurrir en arbitrariedad. La crisis de la doctrina del acto de comercio para distinguir lo civil de lo mercantil, conlleva esa dificultad. Esa tesis tampoco puede ser hoy admitida, a la luz de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, al establecer que las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquier de las formas societarios previstas en las leyes.
La otra distinción que realiza el Código entre sociedades es la que opera entre la sociedad universal y la sociedad particular (artículo 1671 CC). A su vez, el artículo 1672 establece que la sociedad universal puede ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias, ocupándose posteriormente los artículos 1673 y 1674 de definir cada una de ellas.
La sociedad universal de bienes, ha de serlo de todos los bienes presentes en el momento de su constitución; de otro modo nos encontraríamos con una sociedad particular. Es la sociedad por la que las partes ponen en común todos los bienes que en ese momento les pertenecen, con ánimo de partirlos entre sí, así como las ganancias que con ellos obtengan (artículo 1673 CC). Los socios transmiten a la sociedad la plena titularidad de los derechos, correspondiendo también a la sociedad los beneficios o frutos que de ellos se obtengan. Ello no impide, como reconoce el artículo 1674.II, que las partes acuerden comunicar a la sociedad otras ganancias diferentes. Lo que en ningún caso cabe es que los socios comprometan bienes futuros. El Código no aclara nada en relación con las deudas de los socios. La opinión más extendida es que la sociedad se hará cargo de las deudas existentes antes de la constitución de la sociedad, si así lo acuerdan los socios; pacto que, en todo caso, no podrá ser opuesto al acreedor sin su consentimiento.
Por su parte, la sociedad universal de ganancias tiene por finalidad que los socios compartan todo lo que adquieran por su industria o trabajo mientras dure la sociedad (artículo 1675.II del Código Civil). Los socios se obligan a aportar a la sociedad todo lo que obtengan de su trabajo o industria (la similitud con la sociedad de gananciales es notoria). También pasan a la sociedad los frutos que produzcan los bienes muebles o inmuebles de los socios, bienes que permanecerán siendo de propiedad individual de éstos (artículo 1675.II). De la comparación del régimen jurídico de la sociedad universal de bienes y la de ganancias se desprende que ésta última resulta menos gravosa para los socios; razón por la cual el artículo 1676 presume que ésta última es la que los socios han querido, de no precisar el tipo de sociedad universal que han constituido.
El Código se ocupa de la sociedad particular en el artículo 1678. La sociedad particular es aquella que tiene por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos. Frente a las sociedades universales, en la actualidad el tipo más frecuente es la sociedad particular. Ya dijimos que el artículo 1678 del Código Civil es un buen ejemplo para avalar que no todas las sociedades persiguen ánimo de lucro; las llamadas de mero uso o mera tenencia tiene por finalidad disfrutar de una cosa. Siguiendo el tenor literal de este precepto, también pueden tener por objeto una empresa determinada, lo que como acabamos de ver plantea problemas para determinar su distinción con las sociedades mercantiles por desplegar una actividad constitutiva de empresa; o el ejercicio de una profesión, en clara referencia a las sociedades profesionales, o arte, lo que lleva a pensar en los artesanos.
Fuente:
Manual de Derecho Civil (contratos), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinador). Página 278-280.
