Concepto general de cláusula abusiva



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El artículo 82.1 del Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007 -TRLGDCU- nos dice lo siguiente al respecto: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Hablamos, pues, de tres elementos, que se van a analizar.

Clausula abusiva y Derecho civil

- Elementos a la hora de analizar el concepto de cláusula abusiva


+ Primer elemento de la cláusula abusiva: estipulación no negociada individualmente


Ningún comentario adicional a lo que expone el tenor literal. Basta señalar que el art. 82.2 de la misma Ley advierte de que por el hecho de que algunas cláusulas hayan sido negociadas, ello no impide considerar que estamos ante un contrato de adhesión. Por tanto, si algunas cláusulas han sido negociadas, las demás puedan ser declaradas abusivas. Es más, se advierte que es el empresario en el que recae la carga de la prueba de que una de las cláusulas ha sido negociada individualmente, para evitar que sea declarada abusiva.

+ Segundo elemento de la cláusula abusiva: el desequilibrio importante


El segundo elemento del concepto general implica que esa estipulación no negociada genere un desequilibrio importante. Para que pueda ser declarada abusiva, en consideración a este segundo elemento, ha de darse un desequilibrio importante desfavorable para el consumidor. ¿Qué entendemos por ‘desequilibrio’? Para poder considerar que existe una consideración de desequilibrio ha de haber un término de comparación entre los derechos que surgen del contrato y algo ajeno al mismo, de modo que sirva de parámetro para poder decir que existe un desequilibrio. ¿Dónde podemos encontrarlo? La solución debe hallarse en el Código Civil, en el sentido de que en él se contienen las reglas que -en principio- van a regir en los contratos. Esas reglas generalmente admiten pacto en contrario -salvo las que son imperativas porque el propio Código así lo indica o por vías de la interpretación-. El término de comparación serían los derechos de crédito y las obligaciones que, de no haberse incluido esa cláusula, rigen para ese contrato. De este modo, deberá acudirse al Código civil y a cualquier ley que sea fuente de integración del contrato, que serían los verdaderos parámetros de comparación.

Un claro caso de desequilibrio importante: una compraventa en la que dice la cláusula que el vendedor queda exonerado de responder por evicción o vicios ocultos. ¿Qué derechos y obligaciones tendrían las partes de no haberse incluido esa cláusula? El vendedor vendría obligado a responder por los vicios ocultos o falta de conformidad que presente el producto, en virtud de la Ley de Consumidores y Usuarios. Teniendo en cuanta que debe no haber sido negociada individualmente dicha cláusula.

+ Tercer elemento de una cláusula abusiva: que sea contrario a las exigencias de la buena fe


¿En qué consiste aquí la buena fe? ¿Hay desequilibrios que pueden resultar de una actuación de buena fe? La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ofrece unos criterios de buena fe para declarar la cláusula abusiva: para determinarlo, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. Esto es, de haber negociado individuamente la cláusula, ¿era de esperar que el consumidor hubiera aceptado que se le minoren derechos que le estarían reconocidos de atender a la normativa dispositiva?

Se podría entender que era esperable en situación de necesidad o en el caso de que exista una compensación. El civilista Gavidia entiende que desequilibrio en contra del consumidor que genera una cláusula está justificado si ha recibido una compensación por la introducción de esa cláusula.

- Cuestiones problemáticas derivadas del concepto de cláusula abusiva


Éste, pues, sería el concepto general de cláusula abusiva. Sabiendo esto, abordamos dos cuestiones problemáticas que pueden derivar de ello.

+ ¿Todas las cláusulas del contrato son susceptibles de ser abusivas, si cumplen con los tres requisitos antes expuestos?


La respuesta, en virtud de la jurisprudencia del TJUE -tras cuestiones prejudiciales planteados por Juzgados españoles-, ha de ser afirmativa: estamos ante elementos que vinculan a todas las cláusulas.

+ ¿Puede un Juez Civil apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula?


En principio, parece que no. En derecho civil rige el principio de rogación de parte, y el principio constitucional de prohibición de la indefensión. ¿Cómo, pues, puede declararse algo en el proceso civil sobre lo que no ha habido ocasión de debatir? El principio de prohibición de indefensión se refiere a que la sentencia no se puede pronunciar sobre cuestiones que no hayan podido debatirse en el proceso.

Esto debe matizarse a la luz de la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013, que nos dice que “el juez nacional que haya declarado de oficio la abusividad no está obligado a esperar a que el consumidor informado de sus derechos presente una declaración por la que se solicite que se anule dicha cláusula”. Así, el Tribunal de Luxemburgo advierte de que los jueces, cuando detectan la existencia de una cláusula abusiva, no tienen que esperar a que la cláusula sea alegada por las partes. Sin embargo, el principio de contradicción obliga -con carácter general- al juez nacional que haya comprobado de oficio la abusividad a informar de ello a las partes procesales, y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las normas procesales a aplicar.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.