El principio de discriminación en la contratación



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El problema se plantea en los casos de negativa a contratar o cuando se dan imposiciones más gravosas a las condiciones que se han venido estableciendo respecto a la generalidad. El ámbito de la contratación en que esto tiene sentido completo, es el ámbito de la contratación en el que una de las partes está en posición de imponerle a la otra las condiciones del contrato (verbigracia, una empresa potente respecto a sus auxiliares).

Contratación y Derecho Civil

Esto no significa que cualquier negativa a contratar suponga una discriminación. La discriminación se define como la diferencia de trato no justificado. Por tanto, habrá que atenderse a la justificación que se argumente para que, por ejemplo, una empresa se niegue a contratar con un consumidor o con otra empresa. Para que sea discriminatoria, pues, tiene que existir una carencia de justificación suficiente en la diferencia de trato. Un ejemplo podría ser la duda fundada en que la otra parte no cumplirá, o, más común, la falta de solvencia o de seriedad de la parte con quien se contrata. Éstas serían justificaciones de diferencias de trato que impedirían calificar de discriminatorias la negativa a contratar.

Ahora bien, pueden que no estén justificadas objetivamente, sino que respondan a prejuicios o, sencillamente, al propósito de denigrar a la otra persona. Es aquí donde el artículo 14 -principio de igualdad- de la Constitución, así como el artículo 10 de la misma norma –relativo a la dignidad de las personas– cobran plena vigencia. El art. 14 CE habla de un mandato al legislador –igualdad en la ley, dice– para que se haga efectivo ese derecho.

En primer lugar, para abordar la cuestión, vamos a analizar el Código civil.

- Código civil


En el Código civil rige el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del texto), es decir, la libertad contractual. Nuestro Código Civil no ha organizado las normas sobre contrato relacionadas con el principio de no discriminación e igualdad, sino que no prevé medios reactivos contra su vulneración.

Ahora bien, ¿es posible acudir a alguna norma dentro del propio Código civil para reaccionar contra la causación de un trato denigrante? En primer lugar, podríamos pensar en acudir a la cláusula de orden público que recoge el art. 12.3 de la norma o solicitar una indemnización en concepto de daños morales, en virtud del artículo 1.902 CC (del que ya hemos hablado en artículos previos), no porque se haya incumplido una obligación, sino por el daño moral causado al perjudicado por la negativa a contratar o la imposición de condiciones más gravosas.

Estas son las vías que presenta nuestro Código civil, por tanto: su artículo 1.902 (responsabilidad extracontractual) y, cuando ha existido contrato, a través de la cláusula de orden público del propio Código. Tales recursos serían pórticos idóneos per se, teniendo en cuenta que no se recoge de forma directa una reacción contra estos comportamientos ilícitos.

- La Ley de consumidores


En la Ley de Consumidores ya se contiene alguna previsión directamente referida a esta cuestión, y también alguna previsión indirecta. La directa se encontraría en el régimen de sanciones, al tipificar las infracciones previstas en el artículo 49.1 de dicha Ley (letras k y m), donde se contienen algunas referencias. Establece concretamente la letra k) que “son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios: «k) La negativa a satisfacer las demandas del consumidor o usuario, cualquiera que sea su nacionalidad o lugar de residencia, cuando su satisfacción esté dentro de las disponibilidades del empresario, así como cualquier forma de discriminación con respecto a las referidas demandas, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos”. De este modo, viene claramente tipificada la sanción prevista por la negativa a satisfacer las demandas de los consumidores siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el precepto.

Al establecer la letra k) esos criterios objetivos, ¿a qué se está refiriendo? La respuesta es obvia: que el empresario podrá negarse a satisfacer la demanda del consumidor cuando las peticiones de éste se encuentren fuera de las disponibilidades de aquél, así como por motivos de falta de solvencia o seriedad del consumidor. Ahora bien, ¿en qué tipos de operaciones es irrelevante la solvencia o la seriedad de un contratante? Es evidente que en las operaciones al contado –con pago inmediato–, puesto que aquí la confianza está fuera de lugar. Lo relativo a la solvencia y a la seriedad es relevante cuando entra en juego la confianza en que la otra parte cumpla, pero no en aquellos contratos de eficacia instantánea e inmediata. Siguiendo a Gavidia, siempre que sea relevante el principio de confianza, juega la seriedad o solvencia de la otra parte.

Por su parte, la letra m) afirma que también constituye infracción: “m) Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. Su estudio se hará a continuación.

Otro mecanismo, si bien indirecto, se recoge en el art. 61.2 del mismo cuerpo legal, que señala que “el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato”. Lo cual quiere decir que cuando hay discordancia entre la oferta, promoción o publicidad y el contrato singular celebrado –no coinciden–, el legislador permite al consumidor que haga valer lo que más le convenga, el contrato individual que celebró o la oferta, promoción o publicidad. Es una vía legislativa para desincentivar maniobras que buscan erradicar que el oferente no entregue lo que publicitó.

El contrato singular implica aceptación de la oferta, entonces, ¿cómo es posible que luego exista una oferta que no coincida con lo que se ha pactado? Seguramente el concepto de oferta en este caso no sea el concepto estricto de oferta, como declaración de quien toma la iniciativa en la proposición de la celebración de un contrato que es completa y no se reserva el derecho a aceptar. Seguramente, ello sea una forma más de referirse a algo que no es una oferta contractual en sentido propio, sino una invitación para recibir ofertas –piénsese, por ejemplo, en la publicidad–. Se trata por tanto, al igual que la promoción y publicidad, de una invitación para recibir ofertas.

Siendo así, cobra pleno sentido lo anteriormente dicho, pues la invitación puede contener todo el contenido del contrato pero, con reserva hecha de la facultad de aceptar y seleccionar la clientela. Tiene sentido, pues, que la ley opte por establecer este remedio por el cual el consumidor puede hacer valer la oferta que más le convenga. Así, si a uno le exigen condiciones más gravosas, aunque firme esas condiciones más gravosas, podrá hacer valer las condiciones que contenían en la oferta, promoción o publicidad.

Todo esto constituyen puntos de referencia, pues seguramente habrá que ser más estricto en el análisis de la jurisprudencia cuando hablamos de adquirir bienes necesarios para la vida que en casos de adquisición de bienes suntuarios, donde igualmente pueden existir discriminaciones. Seguramente, el test deberá ser más estricto cuando hablamos de bienes esenciales para las personas (por ejemplo, contratos de suministro de luz, agua o el alquiler de una vivienda). Con todo, no debemos obviar que rigen mínimos que pueden hacer invocar la protección ofrecida frente a tratos discriminatorios.

Debemos mencionar en este punto, el supuesto de las empresas de tendencias. Piénsese en una congregación religiosa que gestiona un hospital y, de acuerdo a su ideario, prohíben la práctica de determinadas intervenciones. El ser una empresa de tendencia, aumenta en cierto grado la posibilidad de selección de clientela.

Por otro lado, ¿qué es la restricción de entrada a un local de personas que no vistan «con traje y corbata»? Un trate diferenciado, pero que no entra dentro de supuestos de trato injustificado o indigno. Como nos comentó Gavidia, no debemos caer en la tentación de llevar la protección más allá de lo que verdaderamente constituye trato denigrante. Habrá, pues, mucho que ver y analizar cuando descendamos al detalle del caso concreto.

- Imposición de la obligación de contratar


Hay otros preceptos que dan un paso más y han establecido la obligación de contratar. A nivel legal, la Ley de Comercio Minorista (LCM) habla de la obligación de vender en su artículo 9. Este precepto establece la obligación de vender los artículos que son expuestos para su venta en establecimiento público, siempre que el demandante cumpla las obligaciones de adquisición. Lo que es más, sigue declarando el propio precepto que habrá que atender al orden de solicitudes como criterio rector de la venta en caso de pluralidad de interesados en la adquisición del artículo expuesto.

Podemos, pues, pensar: ¿desmiente esto que podamos pensar que el comerciante al exhibir sus productos en el escaparate con ello está constituyendo una oferta? Entiende Gavidia que eso sigue siendo una invitación a recibir ofertas, si bien, en este concreto caso, se le impone a la misma la obligación de vender cuando el demandante cumpla las condiciones en el precepto establecidas. Con este precepto, por tanto lo que hace el legislador es limitar enormemente la selección de la oferta, viniendo obligado el empresario a vender los artículos que exhibe cuando se den las condiciones previstas. Constituye, por tanto, este art. 9 LCM un supuesto que va más allá al determinar la obligación de vender si se cumple las condiciones en él previstas.

Otro ejemplo similar lo constituye el Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, por el que se regulan la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos automóviles, de sus equipos y componentes. A lo largo de su articulado, fija una obligación de contratar siempre que se cumplan las condiciones previstas en el precepto. ¿Tiene entonces el dueño del taller que admitir el coche y proceder a la reparación sin más? ¿Tiene que hacerlo? Reproduciendo las palabras del profesor Gavidia: «Si al encargado del taller me da un presupuesto y yo pongo el dinero a renglón seguido, pues sí; pero si me propone un presupuesto y yo difiero el pago, evidentemente juega el principio de confianza, y mi seriedad y solvencia le facultan para no aceptar mi coche».

Idéntica mención se recoge en el Real Decreto 58/1988, de 29 de enero, sobre protección de los derechos del consumidor en el servicio de reparación de aparatos de uso doméstico.

En estos supuestos siempre la negativa a contratar viene justificada por razones objetivas. Vamos a ver a continuación un par de leyes que inciden en la cuestión de la contratación pero en razón de unos especiales y singulares motivos:

- Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a sus arts. 3, 6, 10, 13, 69. (LOIEHM)


+ Artículo 10. Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias.


"Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido."

Nótese que el precepto señala que “se considerarán nulos”.

+ Artículo 13. Prueba.


"1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales."

La regla general es que quien alega una conducta discriminatoria ha de probarla. Si bien, en este supuesto se plantea una clara inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, ¿basta con alegar la discriminación por razón de sexo o se tiene que aportar algunos indicios en la alegación planteada para que se entienda la inversión de la carga de la prueba? El precepto solo declara “de acuerdo con las leyes vigentes”.

+ Artículo 69. Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios.


"1. Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo.

2. Lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios."

En esta ocasión, el art. 69 LOIEHM señala en su párrafo primero una serie de principios en virtud de los cuales han de evitarse las discriminaciones. Por su parte, el párrafo segundo, viene a contradecir inmediatamente lo establecido en el párrafo anterior diciendo que lo allí dispuesto no afecta a la libertad de contratación. Más aún, sigue diciendo el par. 3 que «no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios».

Cuando estamos hablando de contratación ¿qué grado de rigor hay en razón de discriminación por motivo de sexo? Es decir, ¿qué agrega o qué resta a lo ya dispuesto por el 14 CE? Este precepto es manifiestamente mejorable. ¿Merece la libertad de contratación un control más riguroso en la hipótesis de existir diferencias de trato por razón de sexo? Dejamos simplemente enunciada la pregunta, por tener la respuesta clara.

+ Artículo 72. Consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones.


"1. Sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

2. En el ámbito de los contratos de seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de esta Ley, el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 71 otorgará al contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilación de sus primas y prestaciones a las del sexo más beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato."

Si leemos con detenimiento el art. 72 LOIEHM, en su párrafo primero, se produce una contradicción. Y es que resulta que este precepto, al hablar solo de indemnización, ¿es que acaso ya no contempla la sanción de nulidad que vimos con anterioridad?

Por desgracia, estamos ante una norma que, de cara a los medios de comunicación sí tiene su sentido, pero de cara al jurista es más dudoso, siguiendo la acertada opinión de Gavidia. Esta diferencia, ¿en qué se traduce? Parece que exige una mayor protección pero, curiosamente, al hablar de contratación, parece que no. Ante tal deficiencia legislativa, no merece siquiera detenerse un segundo más ni hacer mayor comentario a esta Ley.

Únicamente conviene mencionar que esta Ley orgánica para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres es consecuencia de la transposición de una Directiva comunitaria. Igualmente, existe otra Directiva de 29 de junio de 2000 sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial o étnico.

Según el art. 3.1.h) LOIEHM, esta Directiva es aplicable a todas las personas, asimismo tanto en el ámbito del sector público como del privado, en relación con el acceso a los bienes y servicios y la oferta, incluida la vivienda. Por lo demás, en su art. 8 se hace referencia a la carga de la prueba y, en el art. 15, se regulan las sanciones a imponer.

- Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (ley de extranjería).


Esta Ley Orgánica incide en el ámbito de la contratación y la posible discriminación para con los extranjeros, declarando al respecto su art. 23 qué se consideran actos discriminatorios (véase redacción del artículo transcrito infra), concretamente cuando en su párrafo segundo tipifica una serie de supuestos que se considerarán, en todo caso, actos de discriminación.

Si nos detenemos en el párrafo segundo, en su apartado b) dispone que constituyen actos de discriminación «todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles, o que impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad». La letra c), por su parte, declara que también serán considerados actos de discriminación «Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad».

El problema se plantea en atención a que (aunque nuestro Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales varios preceptos de la ley de extranjería por condicionar varios derechos fundamentales de los extranjeros a la coyuntura de no tener regularizada su situación, precisamente por ser derechos que son inherentes a la dignidad de la persona) a pesar del escrutinio que hizo el TC, existen preceptos no han sido declarados inconstitucionales y, como no es difícil advertir, condicionan al extranjero que esté residiendo en España a la regularidad –o no– de su situación.

+ Artículo 23. Actos discriminatorios


"1. A los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural.

2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminación:

a) Los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargado de un servicio público, que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio prohibido por la ley contra un extranjero sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

b) Todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles, o que impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

c) Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

d) Todos los que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero residente legalmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

e) Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad."

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de Derecho de la contratación civil, dentro del Grado en Derecho que realicé en la Universidad de Cádiz, impartida por el profesor Julio Gavidia (agradecer a mi amigo Elio por completarme mis apuntes con sus notas).

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.