Derecho de desistimiento en contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles



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Todo el régimen del derecho de desistimiento en los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles ha sido reformado recientemente como consecuencia de la Directiva 2011/83/UE, que establece el régimen de ejercicio del derecho de desistimiento en sus arts. 9 a 16, aplicables conjuntamente a los contratos a distancia y a los celebrados fuera del establecimiento. En la redacción anterior a esta Directiva de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU, en adelante), el contrato a distancia y el celebrado fuera de establecimientos mercantiles se regulaban de forma separada.

Derecho de desistimiento y Derecho civil

En los preceptos citados anteriormente se contemplan aspectos relativos a las condiciones de ejercicio del mencionado derecho: plazo, forma, efectos, obligaciones del consumidor y del comerciante y excepciones al ejercicio del mismo. Muchos de esos aspectos diferían de los preceptos previstos al respecto en el TRLGDCU, de 2007, de manera que la transposición de la Directiva a nuestro derecho interno exigió la reforma de los mismos. A través de Ley 3/2014, de 27 de marzo, es como se incorpora al ordenamiento español la Directiva Europea sobre los derechos de los consumidores, antes citada.

La reforma de 2014 modifica el Libro II del citado Texto Refundido, unificando la regulación de los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil, en su Título III, lo que conlleva la eliminación del Título V, cuya denominación y contenido pasa ahora al Título IV. Es el Capítulo III del nuevo Título III el encargado de regular el derecho de desistimiento para estas modalidades contractuales (arts. 102 a 108).

Hay que decir que el derecho de desistimiento, tanto en el Texto Refundido anterior como en el vigente tras la modificación, se sigue regulando de forma dispersa en el mismo, habiendo una parte general (artículos 68 a 79) y una parte especial para determinados tipos contractuales como el que analizamos en esta pieza.

- Concepto e inclusiones


El derecho de desistimiento de un contrato puede definirse como la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado (salvo las excepciones establecidas en el artículo 103 TRLGDCU), notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin incurrir en ningún tipo de coste distinto de los previsto en los artículos 107.2 y 108 TRLGDCU (que posteriormente explicaremos). Por tanto, serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia del mismo.

Una novedad, tras la modificación de 2014, es que se reconoce el derecho de desistimiento en los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, siempre se hayan negociado a distancia o fuera de establecimiento.

En lo referente a los contratos de suministro de agua, luz, electricidad y calefacción, el antiguo art. 62 TRLGDCU regulaba el derecho del consumidor a poner fin a las relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo. No obstante, el derecho que en dicha norma se reconoce no es equiparable al derecho de desistimiento ad nutum regulado en los arts. 68 y ss., en la medida en que si el consumidor pone fin a la relación puede conllevar específicas consecuencias (imposición de un plazo de preaviso razonable, pago de una prima y extinción de la relación obligatoria para lo sucesivo: esto es, sin efectos retroactivos) no identificables con las esenciales del desistimiento ad nutum (no requiere preaviso, no conlleva penalización alguna y tiene eficacia ex tunc). En cuanto a los contratos de contenido digital no suministrados en soporte digital, se excluían del derecho de desistimiento, salvo pacto en contrario, en el art. 102. c) TRLGDCU.

También se reconoce el derecho de desistimiento del consumidor en los contratos de prestación de servicios y suministro, cuando la ejecución del contrato haya comenzado a solicitud expresa del consumidor y usuario, antes de que finalice el período de desistimiento.

Sin embargo, el art. 102.e) del antiguo TRLGDCU excluía del derecho de desistimiento, salvo pacto en contrario, a los contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario y antes de finalizar el plazo de 7 días hábiles.

- Excepciones al derecho de desistimiento


Existen determinados tipos de contratos a los que no les será aplicable el derecho de desistimiento y se encuentran recogidos en el artículo 103 de la citada Ley de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

Podemos destacar algunos, como el contrato de prestación de servicios. En este tipo de contratos, que se inicia por el consentimiento expreso del consumidor y usuario, los consumidores reconocen que son conscientes de que una vez que finalice el contrato habrán perdido su derecho de desistimiento.

Otros ejemplos sería el de suministro de bienes que sean confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados; que puedan deteriorarse o caducar con rapidez; que se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes o que no sean actos para ser devueltos por razones de protección de salud o higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.

- Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento


Una cuestión clave en este asunto es la importancia que tiene la obligación del vendedor de informar sobre el derecho de desistimiento. En caso de cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte del empresario (art. 105 TRLGDCU), el plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales.

Estos 14 días comenzarán a contarse a partir del día de la celebración del contrato, en el caso de los contratos de servicios, o en el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados. Hay particularidades en los contratos de venta, ya que en el caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, contará a partir del día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes; en caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, será el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza; y, finalmente, en caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, contará a partir del día en que se celebre el contrato.

No obstante, en el TRLGDCU anterior se fijaba un plazo para ejercer el desistimiento en los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles de 7 días naturales contados desde la recepción del documento de desistimiento, si este es posterior a la entrega del producto contratado, o a la celebración del contrato, si su objeto es la prestación de servicios.

Por el contrario, si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, el período de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el artículo 104 TRLGDCU.

Pero si el empresario facilita al consumidor y usuario la información preceptiva dentro de esos doce meses, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información.

En el anterior TRLGDCU, cuando el empresario infringía los deberes de información y documentación en los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, se establecían dos posibilidades: o se entendía prolongado ilimitadamente el plazo para desistir, postergándose el dies a quo del cómputo al de la recepción del documento de desistimiento por parte del consumidor; o se reconocía al consumidor la posibilidad de instar la anulabilidad del contrato (art. 112 TRLGDCU).

Por tanto, podemos destacar que el consumidor y usuario tiene dos posibilidades de dejar sin efecto el contrato celebrado, y es que en los primeros doce meses si el empresario no le informa sobre su derecho de desistimiento podrá instar la anulabilidad del contrato o ejercer su derecho de desistimiento. Pero, después de estos doce meses, también puede rescindir del contrato, ya que el plazo para pedir la anulabilidad es de 4 años (artículo 78 TRLGDCU). El Código Civil (CC, en adelante) no establece una regla general sobre el ‘dies a quo’. Si acudimos al art. 1301 CC, el supuesto que más se asimila al efecto sorpresa que sufre el consumidor y usuario es el relativo a los vicios del consentimiento, por lo que el plazo de anulabilidad comenzará a computarse desde la consumación del contrato.

¿Tiene sentido ejercer el derecho de desistimiento una vez anulado el contrato? No, ya que si el contrato es anulado, éste desaparece, y con él, la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento.

- Ejercicio y efectos del derecho de desistimiento


Para ejercitar este derecho, el consumidor y usuario comunicará al empresario su decisión de desistir del contrato antes de que venza el plazo de desistimiento. Para ello, podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B del TRLGDCU o realizar otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato.

El TRLGDCU anterior (arts. 69 y 111) obligaba al empresario a entregar al consumidor, junto con el documento contractual, un documento de desistimiento identificado claramente como tal y que contuviera determinadas menciones (nombre y dirección de la persona a quien debía enviarse y datos identificativos del contrato y de los contratantes), pero no que incorporara un modelo uniforme de formulario de desistimiento.

Una novedad introducida por la Directiva de 2011 antes citada, y que será la tercera posibilidad, es que el empresario podrá ofrecerles la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B, o cualquier otra declaración inequívoca a través del sitio web del empresario. En tales casos, el empresario comunicará, sin demora, al consumidor y usuario, en un soporte duradero, el acuse de recibo de dicho desistimiento.

La carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá en el consumidor y usuario.

El ejercicio del derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato celebrado fuera del establecimiento o de celebrar el contrato, cuando el consumidor y usuario haya realizado una oferta.

En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o calefacción mediante sistemas urbanos:

. Si el suministro ya se estuviera realizando previamente a la contratación del servicio, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio del suministrador anterior, salvo que expresamente se indique lo contrario.

. Pero si previamente a la contratación del servicio no se estuviera realizando el suministro, la solicitud de desistimiento supondrá la baja del servicio.

- Obligaciones y derechos del empresario en caso de desistimiento


Respecto a la obligación de reembolsar, se establece que el empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega. Eso sí, si el consumidor hubiese elegido una modalidad de entrega diferente a la ordinaria, como puede ser entrega urgente en 24 horas, al ser una forma de entrega más costosa que la ordinaria, esos costes adicionales corren por cuenta del consumidor.

En cuanto al plazo para realizar el reembolso, se establece que se realice sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento por parte del consumidor.

El art. 76 del TRLGDCU anterior, imponía al empresario la obligación de devolver las sumas abonadas por el consumidor en un plazo máximo de 30 días desde el desistimiento. Por tanto, vemos que se refuerza la protección del consumidor al reducir el plazo máximo de reembolso por parte del empresario.

Además, en caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las sumas abonadas, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que exceden de dicha cantidad. Aunque ésta opción no se contempla en la antedicha Directiva de 2011, sí se recoge en el TRLGDCU anterior. ¿Cuál es la naturaleza del reembolso por duplicado del pago realizado por el consumidor y usuario? Entendemos que es una pena legal, en tanto que no se ha pactado entre consumidor y usuario y empresario, y es plenamente compatible con la indemnización por daños y perjuicios.

En cuanto a la forma en la que realizar el reembolso, en la Directiva se estableció que el empresario utilizará para el reembolso el mismo medio de pago empleado por el consumidor para la transacción inicial, salvo que éste expresamente haya dispuesto lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso. Esta modalidad no ha sido introducida por la Ley 3/2014.

Podemos establecer distintas formas en las que se podría dar el reembolso. Se podría dar al consumidor la facultad de decidir la vía en la que se realizará el reembolso; que se utilice la misma vía mediante la que se realizó el pago; que el empresario decida la vía por la que se reembolsará (esta opción violaría lo dispuesto por la Directiva, no obstante). Al tratarse de una Directiva que no es de mínimos, ningún Estado puede, al trasponerla, establecer normas más favorables para los consumidores (art. 4 Directiva 2011/83/UE). En nuestro Derecho Civil tampoco encontramos ninguna norma que aborde la cuestión del reembolso. Por tanto, en la práctica, el juez, mientras no haya un precepto que determine otra cosa, deberá aplicar la Directiva Europea. Esta regla de aplicación se establece en virtud del principio pro consumatore (art. 92.3 TRLGDCU).

En relación con el derecho de retención del reembolso, decir que en los contratos de venta, salvo que el empresario se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes, el empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero. Tal derecho no se contempla en el TRLGDCU anterior. La base legal de este derecho se encuentra en el artículo 74 TRLGDCU, que nos remite a los artículo 1303 y 1308 del Código Civil, en virtud de los cuales no podrá el empresario ser compelido por el consumidor y usuario a cumplir con el reembolso, en tanto éste no entregue el bien.


- Obligaciones y responsabilidad del consumidor y usuario, en caso de desistimiento


En cuanto a las reglas aplicables a los contratos de venta, el consumidor y usuario tiene la obligación de devolver o entregar los bienes al comerciante o a persona autorizada por este para recibirlos, salvo en el caso que el propio empresario se ofrezca a recogerlos.

En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato, el empresario recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo.

Se establece que el plazo de entrega se realice sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, antes del plazo de 14 días naturales desde que el consumidor haya comunicado al empresario su decisión de desistir del contrato.

Pese a que el anterior TRLGDCU, en su art. 74, ordenaba la restitución recíproca de las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 del Código Civil, no se establecía plazo alguno para que el consumidor procediera a la devolución de los bienes al empresario, lo que no se ajustaba al principio general de reciprocidad y simultaneidad que ha de presidir la restitución de ambas prestaciones.

Una novedad no demasiado positiva para el consumidor y usuario es que la devolución ya no será gratuita, debiendo soportar los costes directos de devolución de los bienes, salvo que el empresario haya aceptado asumirlos o no le haya informado al consumidor de que le corresponde asumir esos costes. Cuando hablamos de costes directos nos referimos a los gastos de transporte o embalaje.

Anteriormente, el art. 73 TRLGDCU liberaba al consumidor de cualquier gasto que se produjera como consecuencia del desistimiento del contrato y, por tanto, también de los costes directos de restitución y envío de los bienes. No obstante lo anterior, en la modalidad de contratos a distancia, el art. 101 TRLGDCU preveía que el empresario pudiera exigir al consumidor que se hiciera cargo de los gastos directos de devolución, esto es, los costes de reexpedición o recogida del producto, pero no en los celebrados fuera de establecimientos mercantiles. En cuanto a la responsabilidad, el consumidor y usuario sólo será responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta a la necesaria para establecer su naturaleza, sus características o su funcionamiento. Pero en ningún caso será responsable de la disminución de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de desistimiento.

En caso de pérdida, destrucción u otra causa que imposibilite devolver el bien, se establece que no se privará al consumidor y usuario de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento, pero en caso de que la pérdida sea imputable al mismo tendrá que responder del valor de mercado que tuviera el bien en ese momento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición. En caso de falta de información del derecho de desistimiento, sólo responderá el consumidor y usuario por la pérdida del bien imputable a él cuando haya omitido la diligencia exigible en sus propios asuntos.

En estos aspectos podemos observar la importancia que tiene la obligación de información por parte del empresario de éste derecho.

Por lo que se refiere a los contratos de servicios y suministros, cuando un consumidor o usuario ejerza el derecho de desistimiento, en los casos que haya solicitado expresamente al empresario que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad (cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas) o calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento, tendrá que abonar al empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato. El importe proporcional que habrá de abonar al empresario se calculará sobre la base del precio total acordado en el contrato. En caso de que el precio total sea excesivo, el importe proporcional se calculará sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

En el caso de desistimiento en los contratos de prestación de servicios, el art. 74.2 del TRLGDCU anterior liberaba al consumidor de tener que reembolsar cantidad alguna por el uso de los mismos.

El consumidor y usuario no asumirá ningún coste por este tipo de servicios cuando el empresario no haya facilitado información sobre el derecho de desistimiento en estos casos o el consumidor y usuario no haya solicitado expresamente que la prestación del servicio se inicie durante el plazo de desistimiento.

Tampoco asumirá ningún coste por el suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se preste en un soporte material, cuando el consumidor y usuario no haya dado expresamente su consentimiento previo a la ejecución antes de que finalice el período de desistimiento o no sea consciente de que renuncia a su derecho de desistimiento al dar su consentimiento, y cuando el empresario no haya dado la confirmación documental posterior del contrato, en la que se incluyan la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y el conocimiento, por su parte, de la pérdida del derecho de desistimiento.

Con excepción de lo dispuesto en el artículo 107.2 TRLGDCU, el consumidor y usuario no incurrirá en ninguna responsabilidad como consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura “Derecho de la Contratación Civil” (Grado en Derecho), en la UCA. Basado en un trabajo realizado por Fernando Roca y José Pavón.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.