La Directiva 2004/39/CE (“MiFID”)



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Esta directiva surge en una época en la que el mercado financiero europeo ya se encuentra plenamente instituido y consolidado. La proliferación de nuevos productos financieros de gran complejidad aconsejaba la intervención del legislador comunitario a fin de reforzar la protección del cliente contratante.

Productos financieros y Derecho civil

- Aspectos a tratar


Son varios los aspectos a tratar:

. Respecto al derecho a la información, en las primeras líneas de la exposición de motivos se alude a la vocación de instaurar, dentro del marco europeo, un grado de armonización que ofrezca a los inversores un importante nivel de protección.

. En lo que se refiere al régimen de protección de los inversores, son varios los aspectos en los que MiFID introduce cambios apreciables, especialmente en el ámbito de las normas de conducta para la prestación de los servicios de inversión a los clientes; imponiendo a las empresas, en su artículo 19, un deber de obrar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad.

. Asimismo, la Directiva crea una nueva categorización de clientes, estableciendo que las medidas de protección han de ajustarse a los mismos distinguiendo entre inversores particulares, profesionales y contrapartes, distinción esencial a la hora de proceder a las medidas de protección.

Por último, ha de destacarse que la Directiva remite a la decisión de los estados el hecho de aplicar los requisitos de transparencia pre-negociación, y post-negociación establecidos en la misma.

- Conflictos de intereses


Se establece el deber de la empresa de informar de la existencia de intereses enfrentados entre la propia empresa y el cliente. La entidad ha de informar al cliente claramente de la naturaleza o el origen del conflicto, antes de actuar por cuenta del cliente.

- La información publicitaria


Ha de ser imparcial, clara y no engañosa. Además, ha de ser nítidamente identificable como comunicación publicitaria.

- Deber de información al cliente


Información que debe versar sobre la propia empresa y sus servicios, los servicios financieros y las estrategias de inversión previstas, el centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados.

Ha de destacarse que, en lo referente a los servicios financieros y las estrategias de inversión previstas, el artículo 17 de la Directiva alude a que la empresa debería –y no deberá– incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a las inversiones o sobre las estrategias decididas. Este matiz remite a la voluntad de la empresa la decisión de incluir esta información.

Toda esta información tiene como objetivo que el cliente pueda tomar decisiones con conocimiento de causa. Además, se establece la posibilidad de que esta información se facilite en un formato normalizado.

- La labor de asesoramiento


En el caso de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa ha de obtener información necesaria sobre los conocimientos, experiencia y situación financiera y objetivos del cliente o posible cliente; a fin de que se le puedan recomendar los servicios de inversión que más le convengan. En el caso de otros servicios distintos, los Estados han de cerciorarse de que la empresa solicite dicha información. Si la empresa considera que el servicio no es adecuado, ha de advertírselo al cliente.

Si el cliente no facilita la información solicitada o ésta no es suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá que dicha decisión impide a la empresa determinar la adecuación. Conviene destacar que el objetivo de la Directiva es que el asesoramiento se realice con conocimiento de las condiciones del cliente, así como de la imposición de un deber de informarle sobre lo inadecuado del producto.

Finalmente, hemos de hacer especial mención a que cuando los servicios sean prestados a iniciativa del cliente, la entidad financiera no estará obligada a obtener información sobre aquél. Detengámonos brevemente en este punto:

+ Definición de servicio prestado a iniciativa del cliente


Cualquier comunicación por parte de la entidad financiera que ofrezca la contratación de un instrumento financiero que tenga por destinatario la generalidad de los consumidores o a una categoría particular de los mismos, será considerado, en caso de ser solicitada su contratación por estos, un servicio prestado a iniciativa del cliente. Por el contrario, no se considera servicio prestado a iniciativa del cliente aquel que es solicitado por un determinado cliente en respuesta a una comunicación personalizada de la empresa a ese particular y concreto cliente.

En consecuencia, se excluyen la inmensa mayoría de operaciones, reservándose la tutela de este deber a clientes especiales que son seleccionados individualmente por la entidad.

- Un estudio del art. 10 de la Directiva “MiFID”


Con base en sus conocimientos, cualificación y experiencia como inversores, se dividen en minoristas (agrupará a la gran mayoría de clientes, que así obtendrán el máximo nivel de protección); profesionales (reunirá a inversores institucionales o grandes empresas); y contrapartes elegibles (referido a empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de crédito, etc.).

Cualquier cliente podrá solicitar el cambio entre las distintas categorías, siempre que se cumplan los requisitos y procedimientos establecidos en la norma.

. Contrapartes elegibles: son aquellos clientes que tienen el máximo conocimiento, experiencia y capacidad financiera. El nivel de protección que MiFID les otorga es el más bajo.

. Clientes profesionales: son aquellos que poseen la experiencia, los conocimientos y la capacidad financiera necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos que conllevan estas decisiones. El nivel de protección que les otorga MiFID es medio.

. Clientes minoristas: son todos aquellos clientes que no son considerados como profesionales ni como contrapartes elegibles. Su nivel de protección es el máximo.

+ Cambio de Calificación


. Petición de mayor protección

El cliente contraparte elegible y el cliente profesional pueden solicitar un mayor nivel de protección. El único requisito establecido es que exista acuerdo por escrito entre las partes.

. Petición de menor protección

MiFID establece unos requisitos para permitir que un cliente minorista pueda pasar a ser considerado profesional. Ha de cumplir, como mínimo, dos de los tres requisitos siguientes:

* Que haya realizado operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de más de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores. En este caso, y adicionalmente al cumplimiento de este requisito, el cliente deberá mantener en vigor o haber mantenido en algún momento durante los últimos 3 años los siguientes productos (al menos uno de cada tipo):

Deuda preferente o subordinada en divisa y/o calidad crediticia baja.

Instrumentos de inversión alternativa (por ejemplo, fondos de inversión libre, instituciones de inversión colectiva de carácter inmobiliario, acciones no cotizadas o entidades de capital riesgo).

Derechos de suscripción preferente sobre renta variable cotizada.

Derivados OTC de mayor complejidad (por ejemplo, equity swaps, los CFD ́s o los derivados de riego de crédito).

* Que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros.

* Que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o los servicios previstos. En este caso, el cliente minorista debe declarar por escrito a la entidad que desea ser tratado como cliente profesional, y declarará que es consciente de las consecuencias del cambio de clasificación tras ser informado sobre la reducción del nivel de protección y de los derechos de indemnización que resultan del cambio de clasificación. En concreto, la clasificación como cliente profesional implicará la renuncia, por parte del cliente a las protecciones inherentes a la clasificación como cliente minorista de los que quedará privado de forma automática; dejando de gozar del más alto nivel de protección establecido por la normativa aplicable. Esto implica, además, que la entidad asumirá que el cliente cuenta con los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión de que se trate, y, por tanto, no procederá a evaluar su conveniencia; la información precontractual de dichos productos y servicios tendrá en cuenta la anterior circunstancia y, por consiguiente, podrá ser menos detallada que la que le hubiera correspondido por la anterior clasificación de minorista; y, en caso de que no curse instrucciones específicas en una orden, el mejor resultado posible podrá no determinarse en términos de contraprestación total (coste del producto y de ejecución).

Esta clasificación tiene como objetivo ofrecer a los clientes aquellas inversiones que mejor se adaptan a su perfil. Así pues, la entidad que preste los servicios de inversión estará obligada a obtener determinada información del cliente a fin de evaluar la idoneidad y conveniencia de los productos que éste requiera. En virtud de ello, el cliente deberá cumplimentar dos tipos de test: el test de conveniencia y el test de idoneidad.

+ Test de Conveniencia


Valora el conocimiento del cliente en relación a los grupos de productos financieros con los que requiere operar. En el caso de que se trate de un cliente profesional, se podrá asumir que dicho cliente posee la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de las operaciones, servicios y productos.

+ Test de Idoneidad


Valora el perfil de riesgo del cliente, su conocimiento, su situación económica y los objetivos de inversión del cliente en relación con los productos financieros. El cliente debe informar de cualquier cambio significativo de su situación. En el caso de tratarse de un cliente minorista, este deberá proporcionar todo la información mencionada. En caso de no obtenerse la información requerida del cliente, la entidad que presta los servicios le informará de que no puede recomendarle servicios de inversión o instrumentos financieros para los cuales dicha información sea necesaria, pudiendo solamente recomendarle aquellos servicios de inversión o instrumentos financieros para cuya recomendación la entidad disponga de información suficiente.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura “Derecho de la Contratación Civil” (Grado en Derecho), en la UCA, impartida por el profesor Julio Gavidia.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.