La obligación de evaluar la solvencia del consumidor en los servicios de inversión y productos financieros



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Como breve introducción sobre la evaluación de solvencia del prestatario, conviene decir que este deber de diligencia -aun cuando era una práctica habitual entre las entidades bancarias, llevada a cabo no con toda la diligencia exigible-, no se regula en nuestro ordenamiento hasta la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En dicha ley ya se comienza a hablar sobre el denominado “préstamo responsable”, por el que podemos entender que es aquel préstamo o crédito concedido por un prestamista en cumplimiento de las obligaciones de concesión de crédito recogidas en dicha normativa, y habiendo evaluado este, de manera diligente, la capacidad del cliente de hacer frente a las obligaciones de pago asumidas.

Solvencia y Derecho civil

Con anterioridad a la Ley de Economía Sostenible ya teníamos una Directiva, la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo, la cual es transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, que contenía disposiciones sobre este ámbito.

Por otro lado, en desarrollo de la Ley de Economía Sostenible (LES, en adelante), se publica la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y a su vez, complementando dicha Orden, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España.

En todas estas normas se establece la obligación por parte de los prestamistas, ya sean entidad bancaria o persona física, de evaluar la solvencia del consumidor con anterioridad a la suscripción del contrato.

Para ello, el prestamista contará con la información que le proporcionara el consumidor y, además, podrá acceder a bases de datos que contengan información acerca de la situación patrimonial del prestatario, con el fin de tener una imagen lo más fiel posible de su situación financiera.

- Evaluación de solvencia: concepto


Al tratar de dar un concepto sobre la evaluación de solvencia, tenemos que hacernos eco de lo que establece la normativa cuando trata de dar una definición de “préstamo responsable”, que no es otro que aquel préstamo o crédito concedido por un prestamista, en cumplimiento de las obligaciones de concesión de crédito recogidas en dicha normativa, y habiendo evaluado este, de manera diligente, la capacidad del cliente de hacer frente a las obligaciones de pago asumidas, como antes hemos comentado.

- Ámbito de aplicación objetivo y subjetivo


Es importante detenernos en la diferenciación de dos ramas de la normativa. Por un lado, la Directiva 2008/48/CE y la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC). Y, por otro lado, la LES, la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 del Banco de España.

El ámbito objetivo del deber de evaluar la solvencia del prestatario se limita a aquellas operaciones en las que el prestamista suscribe un contrato de crédito con una persona física, que podrá ser profesional o consumidor. Entiéndase por este último aquella persona que actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. No obstante, en el ámbito de aplicación de la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 del Banco de España, abarca aquellas operaciones con personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su actividad comercial o profesional.

Asimismo, quedan excluidos del objeto de la Directiva antedicha y de la LCCC aquellos créditos o préstamos garantizados por hipoteca inmobiliaria, cuyo régimen jurídico está recogido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que no recoge expresamente obligación alguna al prestamista de evaluar la solvencia del cliente.

Por otro lado, sí que serán objeto de la Orden y la Circular estos contratos de crédito garantizados por hipoteca inmobiliaria.

Excluidos de las dos ramas que hemos diferenciado están los contratos relativos a productos o servicios de inversión, que están regulados, entre otras normas, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta exclusión parece lógica, en tanto en cuanto en los servicios de inversión el cliente arriesga lo que invierte, mientras que en el caso de los créditos o prestamos uno se obliga a devolver la cantidad que “coge” prestada, más los intereses, quedando vinculados sus bienes presentes y futuros para el caso de que no proceda a cumplir su parte de la obligación.

En cuanto al ámbito subjetivo, nos centramos en aquellas entidades prestamistas (estese atento a las excepciones del art. 3 LCCC) a las que sea de aplicación el contenido de la normativa sobre préstamo responsable a personas físicas. En este sentido, la normativa será de aplicación a cualquier prestamista, ya sea entidad de crédito o no. Será prestamista no entidad de crédito aquella persona física que actúa en el ejercicio de su actividad comercial o profesional.


- Conflictos de privacidad y protección de datos


De acuerdo con la normativa en cuestión (Ley de Economía Sostenible, Orden EHA/2899/2011, y Circular 5/2012 del Banco de España), la información suficiente necesitada por el prestamista para evaluar la capacidad del cliente podrá ser recogida de dos formas, que son acumulables: por un lado, la información que facilite el propio cliente; por otro lado, la consulta de las bases de datos de solvencia patrimonial y crédito a las que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD, en adelante).

Hay que advertir que la consulta de los ficheros de solvencia patrimonial no es, en ningún caso, obligatoria para el prestamista, pero es lógico pensar que la mejor forma de acreditar que se ha procedido al análisis de la solvencia del cliente es a través de su consulta.

En el caso de la consulta de los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la protección de los intereses económicos del cliente debe también conjugarse con el derecho fundamental a la protección de datos personales.

En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones en cuanto al tratamiento de esta tipología de dato de carácter personal.

El artículo 29 de la LOPD establece que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y crediticia solo podrán tratar datos de carácter personal procedentes de registros y fuentes accesibles al público establecido para tal uso, o aquellos datos obtenidos de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

En el artículo 38.1 del Reglamento que desarrolla dicha Ley Orgánica, se establece que solo se podrá acceder y disponer de datos relativos a la solvencia del cliente para proceder a su análisis, en los casos que se cumplan los requisitos previstos en el citado artículo.

En todo el proceso de tratamiento de los datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crediticia, el cliente debe estar siempre oportunamente informado. A este respecto, el prestamista deberá informar al cliente de que, en caso de impago de la deuda, sus datos podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, y, a su vez, los responsables de estos ficheros comunes, cuando se hayan registrado los datos personales del deudor, deberán informar a este, en los 30 días siguientes a su registro, de la inclusión de los mencionados datos en el fichero.

En el artículo 42 del Reglamento que desarrolla la LOPD, se establece el régimen de consulta de los datos contenidos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. De manera general, únicamente podrán consultar estos datos aquellos terceros, en nuestro caso las entidades prestamistas, que necesiten evaluar la solvencia económica del afectado, siempre que concurra alguna de los supuestos que se incluyen en el artículo, donde encaja la evaluación de la solvencia del cliente.

Asimismo, la consulta de las bases de datos se podrá llevar a cabo cuando se pretenda modificar significativamente el importe del crédito, pues es uno de los supuestos recogido en el artículo 42 del Reglamento.

De acuerdo con lo establecido en la Directiva 2008/48/CE y en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, cuando la decisión de denegar una solicitud de crédito se fundamente en la consulta de una base de datos, el prestamista debe informar de ello al consumidor, así como de los pormenores de la base de datos consultada.

Los principales ficheros de solvencia patrimonial y de crédito que existen en España son los siguientes:

. Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE).

. ASNEF.

. Registro de Aceptaciones Impagadas (RAI).

. EXPERIAN-BADEXCUG.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura “Derecho de la Contratación Civil” (Grado en Derecho), en la UCA, impartida por el profesor Julio Gavidia.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.