El matrimonio de personas del mismo sexo



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El legislador tiene la facultad de establecer requisitos para contraer matrimonio. Este hecho no resulta inconstitucional porque el propio Art. 32 dice que la ley determinará la edad y demás requisitos para contraer matrimonio. Esos requisitos nunca pueden ser discriminatorios.

1- SEXO: Siempre el matrimonio ha sido la unión del hombre y la mujer, no habiéndose planteado nunca cuestión sobre el asunto. Pero en los últimos años ha habido cambios espectaculares como consecuencia de la regulación del matrimonio homosexual.

Ya no podemos considerar el sexo como requisito como anteriormente.

Es conveniente conocer qué argumentos pueden sostener el matrimonio homosexual y qué argumentos se pueden argüir en su contra.

En la STC 22/1994 ya dijo que la no regulación del matrimonio homosexual no era inconstitucional, o declaró que el matrimonio heterosexual no era inconstitucional porque no implicaba en sí mismo una discriminación. Esta era la opinión del TC hace doce años.

Argumentos a favor:

-A. Sociológico: hoy día en España las parejas de hecho homosexuales están aceptadas. Este es un argumento que incluso maneja la exposición de motivos de la ley. El hecho de que dos homosexuales convivan no está mal visto en España.

-A. del Derecho comparado (Holanda, Bélgica, Canadá y Sudáfrica). Y curiosamente el cuarto ha sido Sudáfrica. Lo paradójico es que el TC de allí ha dicho que el matrimonio heterosexual es inconstitucional al tratarse de un caso de discriminación. Y dado que dos estados de la UE lo han hecho, por qué no puede hacer lo mismo España. Existe una Resolución de 1994 del Parlamento europeo que recomienda la regulación del matrimonio homosexual. En EEUU también se da, pero la cuestión va por estados, de manera que en ciertos territorios están permitidas y en otros no.

-A. Jurídicos de fondo:

+Principio libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la persona (arts 9 y 10 CE): es un principio muy abstracto. Debe integrarse ese: no sentirse discriminado o ignorado en tu país por el hecho de no contraer matrimonio.

+Igualdad real: los PPPP tiene la obligación de guardar la igualdad real de los españoles. En virtud de ese poder es lógico que allí donde haya una desigualdad debe el legislador resolver el problema.

+La Constitución contempla la protección del a familia en el Art. 39 CE sin tener en cuenta para nada el sexo de los miembros de la familia.

+Art. 32 CE. Es el artículo a partir del cual los juristas han estado discutiendo sobre la viabilidad del matrimonio homosexual. Desde la interpretación favorable se dice que el derecho a contraer matrimonio es de la persona y no del hombre más la mujer. También en base a la coletilla final de “en igualdad jurídica”.

+El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos tiene que ser absoluto, por lo tanto, no se puede permitir ningún tipo de discriminación en su ejercicio. Es una contradicción que se reconozca un derecho para el hombre y la mujer recíprocamente.

+La propia Constitución en el 32.2 CE le reconoce al poder legislativo amplias facultades en la regulación del matrimonio. En ese párrafo segundo no se expresa el límite de la homosexualidad.

+En el título II de la Constitución europea se reconoce, sin más, que toda persona tiene derecho a contraer matrimonio. Art. II.69. No es derecho pero puede llegar a serlo. Al final del tratado en el comentario oficial de este artículo se dice que todo estado puede regular el matrimonio homosexual. Dice que es constitucional, pero que no obliga.

Argumentos en contra:

-- Dictamen del Consejo de Estado, que tenía que pronunciarse preceptivamente sobre la ley y un estudio del CGPJ. Ambos desaconsejaban la adopción del matrimonio homosexual.

--Todos los convenios internacionales que reconocen derecho humanos, sólo reconoce el derecho al matrimonio homosexual. Se les olvida a todos ellos la Carta de Niza 2002. Pero, qué se podría esperar de tratados de los años 50.

-- Interpretación del Art. 32 CE, que es donde está la base de todo. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. El Consejo de Estado dice que es el único articulo en el que se citan las palabras hombre y mujer, pues en todos los demás se usan los términos “todos, las personas…”. El argumento de igualdad jurídica se dice que estaba pensada para la mujer, pues ella estaba totalmente discriminada en el ámbito del matrimonio. Era tal la desigualdad de la misma, que se hace énfasis para evitar de nuevo la situación.

--La garantía de instituto del matrimonio es la heterosexualidad. Doctrina alemana que dice que el legislador, a la hora de legislar sobre los derechos, tiene que respetar un mínimo sobre los derechos (ese mínimo es la garantía de instituto). Son las coordenadas mínimas que debe reunir un derecho para que se identifique como tal, y siempre se ha esgrimido la heterosexualidad como base del matrimonio.

Opinión de Francisco Oliva: Las constituciones no pueden ser cuerpos inertes, lastres para los derechos de un país. Y para ello esta la interpretación sociológica. En 1978 no se pensaba en el matrimonio homosexual, sino que el objetivo era la democracia. Una interpretación sociológica permitiría la regulación del matrimonio, y además, sería totalmente constitucional.

Transexualidad

Trastorno en el que una persona tiene el irrefrenable deseo de pertenecer al sexo contrario y que se somete a tratamientos para pertenecer a ese sexo y que incluso adquiere un cambio social de sexo.

-Deseo irrefrenable de cambiar de sexo.

-Cambio efectivo de sexo.

- Sometimiento a tratamientos.

El TS permite cambiar el nombre para adecuarlo al sexo nuevo e inscribirlo en el Registro civil. Pero, antes del 2005, podría un hombre nacido mujer casarse con una mujer. ¿Tienen derecho al ius connubio en virtud del sexo cambiado? El TS dice que no, porque no ha operado ningún cambio biológico, pues la identidad cromosomica es inalterable y, de esta forma, no se le reconoce el derecho al matrimonio.

Hoy día, sigue teniendo sentido porque ese hombre quiere entablar matrimonio heterosexual.

Ya en el año 99 tenemos el primer juez que permite un matrimonio de este tipo saltándose la doctrina del TS. La DGRN permite que se casen.

En el Parlamento se encuentra una ley en la que se reconoce el cambio de sexo, de nombre y el derecho al matrimonio. Una vez reconocido el cambio, se le reconocerán todos los efectos de su nuevo de sexo. Respecto a las operaciones quirúrgicas, algunos jueces (Valladolid y Barcelona) han reconocido que no hace falta someterse a una operación. Y la futura ley también lo reconoce.

-Dictamen médico.

-Tratamiento hormonal de cambio de sexo que no implique cirugía.

Matrimonio homosexual con extranjeros

Siendo España uno de los 4 países en los que se reconoce el matrimonio homosexual, el legislador no previó este caso, cuando resultaba muy claro que iba a haber gente que viniera expresamente a casarse. Tres días tardó en presentarse este caso desde la aparición de la ley. En DI, se dice que juegan las leyes nacionales del país de origen. Se tuvo que denegar el matrimonio. El Art. 9 CC se remite a… . La DGRN, en una Resolución de 29 julio de 2005, señala que sí era posible en tanto que los Tribunales españoles no pueden aplicar una norma contraria al orden público español. Al igual que una persona ya casada no puede contraer matrimonio en España, iría en contra del orden público que se prohíba este matrimonio cuando las leyes lo permiten. Sólo es válido si uno de los solicitantes es español.