Notas sobre la contratación a distancia y electrónica



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Respecto a la contratación a distancia y electrónica hablamos de la contratación entre empresario y consumidor, pues es por los riesgos implícitos de tal relación -posición dominante-, por la que se articula toda una serie de normas para paliar esta relación desigual y proteger al consumidor.

Contratacion electronica y Derecho civil

- Tiene que ser a distancia tanto la comunicación del consumidor a la empresa como la consiguiente respuesta de la empresa al consumidor


Si en alguna de esas dos comunicaciones se hubieran encontrado las partes, no habría contrato a distancia. Tiene que haber, por tanto, distancia tanto en la comunicación emitida por el consumidor como la emitida por el vendedor.

Para reflexionar: piénsese en una persona que se encuentra un catálogo en su buzón que contiene una oferta, donde se le indica que si le facilita su domicilio se pasará por su casa para celebrar el contrato. No estaríamos en sede de contratación a distancia.

- ¿Qué riesgos plantea la contratación a distancia para el consumidor?


Obviamente, el hecho de que el comprador no entre en contacto con el producto conlleva el riesgo de que, coloquialmente hablando, “le den gato por liebre”. Para evitar tal circunstancia, se prevé el derecho a desistir del consumidor durante un plazo de 14 días, pudiendo éste examinar el producto y devolverlo si no se corresponde con las expectativas que ofrecían las condiciones del contrato al comprador, sin necesidad de alegar justificación alguna.

Por este motivo, la nueva regulación de junio de 2014 ha unificado el derecho a desistir de los contratos a distancia y los contratos fuera de establecimientos mercantiles.

- En general (prescindiendo de la normativa de contratos a distancia), ¿cuándo un consumidor se encuentra que el producto que le han entregado no se corresponde con lo que consta en el contrato o en la ley, qué pasaría?


La Ley de Consumidores y Usuarios, de 2007, lo aborda bajo el epígrafe de «disposiciones generales sobre garantía de los productos de consumo» (arts. 114 y ss. de dicha norma). Por su parte, el Código Civil no aborda el supuesto de falta de conformidad, debiendo acudirse al supuesto más próximo, el cual sería la acción por vicios ocultos o defectos en la cosa.

La Ley de Consumidores y Usuarios da cuatro remedios para la falta de conformidad: sustitución, reparación, descuento y resolución del contrato.

Cuando se trata de ventas a distancia, además de las acciones generales de falta de conformidad, el consumidor dispone de unos remedios específicos más ágiles y fáciles de ejercitar pero, en cualquier caso, estos son remedios adicionales a los previstos con carácter general. Y ello se fundamenta en que en estos específicos supuestos se presenta un riesgo adicional a la falta de conformidad.


- Exclusiones


+ Contrato de compraventa de bienes inmuebles, salvo los de construcción


La compraventa de bienes inmuebles está excluida (no así el contrato de obra de construcción). Pensemos en que si una persona encarga el hecho de la construcción, ello no implica un riesgo mayor a la entrega posterior del inmueble construido. No hay, pues, en este caso motivo para reforzar la protección. La compraventa de inmuebles no aparece tan nítidamente el elemento “sorpresa”, que puede existir, pero que de igual forma dicha sorpresa se elimina simplemente con la visita del bien inmueble, pues de no hacerse así, ello permite entender que se está queriendo asumir un riesgo extraordinario.

Por ejemplo, si tú le encargas a alguien que te haga un traje de chaqueta con unas especificaciones determinadas, luego no puedes rechazarlo. Por el hecho de la modalidad de contratación, que fuese a distancia o se tratara de un contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil, no parece que se aumente el riesgo. En estos casos, la modalidad de contratación no implica un mayor riesgo para el consumidor (que sigue teniendo todos los remedios a su disposición para la falta de conformidad).

¿Tiene relevancia que en la compraventa luego intervenga un fedatario (notario)? Puede ser relevante, pero el contrato, aún sin elevar a escritura pública, es válido. Lo que es más, las partes pueden obligar a la contraria a que el documento privado sea elevado a escritura pública.

En el art. 93.1.c) de la Ley de Consumidores y Usuarios -TRLCU- se establece que no será de aplicación a los servicios financieros.

+ Contratos realizados a través de autoventa (verbigracia, máquinas expendedoras)


Se daría el supuesto de contratación a distancia pero, ¿por qué no están incluidas las ventas con dispositivos automáticos en las ventas a distancia? Porque adolece de los requisitos esenciales de la compraventa (comunicación, etc.).

+ Sujetos en la venta a distancia


La Directiva europea sobre derechos de consumidores alude que sólo serán aplicables a las personas físicas (se excluyen las personas jurídicas). Sin embargo, la Ley de Consumidores española, de 2007, extiende también la protección a las personas jurídicas, ¿infringe ello la Directiva?

En primer lugar, recordemos que no toda persona jurídica es una empresa (asociación, fundación, ONG, etc.). Pero, aun aceptando que con persona jurídica se refiere a empresa, ¿España ha infringido la Directiva por el hecho de incluir a las personas jurídicas como sujetos a los que resulta aplicable la legislación de contratación a distancia? La respuesta la hallamos en la propia Directiva 83/2011, sobre los derechos de consumidores. Por tanto, ¿España no puede adoptar una legislación de protección al consumidor débil más allá del consumidor? Lo que exige la Directiva es que en las ventas a distancia con consumidores personas físicas sea “así”, pero no excluye que España pueda ser más protectora del tráfico interempresarial.

Siempre que España en la contratación con consumidores personas físicas satisfaga la Directiva está cumpliendo (Directiva de mínimos).

A este respecto, ¿qué tesis defiende el Código Civil en cuanto a la perfección del contrato? El contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de que su oferta ha sido aceptada. Piénsese en el siguiente ejemplo: si estamos ante una comunicación telefónica, ¿estamos ante un contrato a distancia? ¿Impide ello la aplicación de la normativa sobre contratos a distancia? La aplicación de esta normativa depende no de los sujetos, sino de cómo se contrata: comunicación a distancia tanto en la preparación del contrato como el cruce de información de oferta y aceptación.

Entonces, si estamos ante una contratación telefónica, ¿hay problema en el momento de celebrar el contrato? ¿Quién hace la oferta y quién la aceptación? ¿La publicidad es oferta? No, la publicidad es una invitación a recibir oferta, porque el comerciante se reserva el derecho a aceptar. Es decir, el comerciante no es el oferente; el oferente es el cliente (por tanto, falta uno de los requisitos). Y, aquí, no hay exactamente una discriminación en las condiciones de contratación, selección de la clientela, etc.; sino que suele haber una facultad de comprobar que el cliente está en condiciones de cumplir el contrato que va a celebrar.

Cuando hay contratación telefónica puede haber, sin problema alguno, contratación a distancia si, además, la fase previa (catálogo, página web, correo electrónico, etc.) ha tenido también lugar “a distancia”.

¿Cuándo se entiende celebrado el contrato? Cuando el oferente tiene conocimiento de que su oferta ha sido aceptada. Esto es clave. Veremos después qué problemas plantea esta situación en casos de contratación a distancia tales como correo postal, correo electrónico, etc. por razones de la inmediatez con que se produce la comunicación.

Mayor problemática al asunto añade el Código de Comercio. El C. de Com. sigue un criterio distinto: con arreglo al C. de Com. los contratos se perfeccionan antes. Cuando existe conflicto, ¿qué norma ha de prevalecer? Si la norma del Código Civil es norma general, y la del C. de Com. es norma especial, ¿cuál prevalece? La norma especial deberá prevalecer (principio de especialidad).

Esta problemática debemos abordarlo necesariamente. Con la regla especial prevalece la aplicación del C. de Com., pero, ¿cuál es la condición para que se aplique el C. de Com.? El art. 2 C. de Com. señala que «los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él (…)»; donde la finalidad última de los comerciantes es adquirir un determinado producto para revenderlo.

La condición, por tanto, para aplicar el C. de Com. a los contratos es que la norma de que se trate esté sujeto a la ley especial (C. de Com.) y no a la ley general (Código Civil); en otras palabras, el C. de Com. será de aplicación a aquella contratación que se produzca de empresario a empresario; en caso de producirse de empresario a particular, dicha contratación deberá regirse por el Código Civil. Por tanto, a este supuesto que se nos plantea le será de aplicación el Código Civil.

La primera Ley de Venta de Bienes a Plazos (1998) se desarrolla bajo razones de expansión económica pensando en una ley que favorezca la compra a crédito. En ese momento se planteó si aquella Ley debía ser civil o mercantil. El debate se retomó en los años 80. En opinión de Gavidia, la Ley 1/2007 (TRLGCU) pertenece de forma indefectible al ámbito del Derecho civil de contratación (es decir, no puede ser en ningún caso considerado derecho mercantil).

La Ley de Comercio Minorista (1996) sí que contiene normas de derecho mercantil, porque afecta -y regula- a la organización de la empresa (horarios, períodos de rebaja, etc.). También la compraventa de profesional a consumidor es civil, mientras que la contratación mercantil es aquella que se da entre empresarios. El C. de Com. está pensando, como veíamos, en lo que compra el comerciante para revender. [Existen opiniones que consideran esta materia de derecho mercantil].

¿Cuál de las dos normativas es más favorable al consumidor? La contenida en el Código Civil. El comerciante, en vez de hacer una oferta, hace una invitación a recibir oferta, donde el comerciante que lanza una publicidad se reserva el derecho a aceptar la oferta que va a recibir por parte el consumidor-oferente. Si ello lo sujetamos a lo dispuesto por el Código Civil, encontraremos que el oferente –que va a ser el cliente– tiene más posibilidades de repensarse la oferta y revocarla. Cuando no hay inmediatez en la comunicación, resulta favorecido el oferente (que normalmente es el consumidor por la propia estrategia del comerciante) si se sujeta a la solución civil. Recordemos que, el comerciante, por propia iniciativa, se reserva no ser oferente (para así poder elegir la seriedad de la clientela con quien contrata).

+ Medidas de protección del consumidor en este tipo de contratos


Cuando se trata de un contrato de adhesión mediante condiciones generales, ¿qué grado de información ha de tener el consumidor adherente sobre las condiciones generales y en qué momento ha de tenerlo? Evidentemente, el contenido de las condiciones del contrato tienen que estar accesibles al consumidor adherente (ello supone que puede no enviárselas por escrito).

¿El contrato a distancia, por el hecho de ser contratación a distancia, debe constar por escrito? Tiene que quedar reflejado en un soporte que permita la verificación de la aceptación (lo cual no es sinónimo de tener que constar por escrito).

+ Contratos celebrados por Internet, páginas web, etc.


Ley de referencia: Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. ¿Y si, por ejemplo, está en las Bahamas el prestador de servicios? La cuestión es que los tribunales españoles pueden intervenir, pero los contratos celebrados a través de estos prestadores que tienen su domicilio fuera de la Unión Europea, ¿qué ocurre con ellos? Por lo que al derecho civil de la contratación se refiere, ¿puede un prestador de este servicio eludir la aplicación de esta ley domiciliando su empresa fuera de la Unión Europea? Según el art. 29 de la mencionada ley -LSI-, la respuesta ha de ser tajantemente negativa.

¿Cuál es el sentido de la exclusión (Notarios, Registradores, etc.) ex art. 5 LSI? Estos contratos quedan excluidos de su ámbito de aplicación y se regirán por su normativa especial, en cuyo caso, de no existir, sería de aplicación la Ley General de Consumidores y, en su defecto, el Código Civil. Es decir, si no hay normativa especial o ella desaparece, es aplicable el propio TRLGCU, de 2007.

+ Información precontractual


Sentido de la regla: El consumidor tiene que tener claro la información y en qué momento se está del contrato (piénsese, por ejemplo, que “se cae” la página web durante el proceso de tramitación de la aceptación).

Si el consumidor no recibe alguna de esas informaciones, ¿qué sucedería? Lo veremos a continuación.

+ Perfección del contrato


¿Qué sanción civil se prevé cuando no se recibe la información a que hace referencia la LSI? ¿El consumidor podría anular ese contrato por falta de información? La propia LSI no habla de nulidad, ni tampoco la Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007, por lo cual, habría que acudir al Código Civil. Atendiendo a las causas de nulidad previstas en el Código Civil, podemos insertarlo dentro del error en el consentimiento o falta de capacidad contractual pero habría que ver si ese error (falta de información que no se ha facilitado) es determinante.

Concretamente, en estos supuestos, hablamos de una causa de error en el procedimiento de información. Esto es ajeno a la lógica del Código Civil. El legislador del Código civil parece estar pensando en error en el consentimiento o en la cosa sobre la cual se está contratando. Por tanto, el encaje no es sencillo.

¿Hay contrato –jurídicamente hablando– cuando se acepta (con el simple click y no se paga)? Debemos buscar una solución. La LSI no da una respuesta, por tanto, hemos de acudir nuevamente al Código Civil.

Hemos seguido el proceso hasta que hemos llegado al momento de aceptar haciendo ‘click’. El problema es, ¿quién es oferente y quién es aceptante? El oferente es quien dispone las condiciones en el contrato y el aceptante será el cliente-consumidor.

Aquí resulta que la perfección del contrato según esta interpretación tiene un elemento de cumplimiento. ¿El contrato existe desde que se clickea para aceptar o desde que pagué? La respuesta ha de resolverse a la luz de quién es oferente y quién es aceptante. Visto de la perspectiva del Código, con el click se acepta el contrato (el contrato existe desde que hay concurso entre la oferta y la aceptación) –esquema clásico de la celebración del contrato–.

Es decir, si yo no sigo con el procedimiento de pago, ¿qué ocurre? Si en vez de contratar a distancia (por Internet), vamos a la oficina de la compañía y compramos el billete, ¿la mecánica contractual cuál es? Piénsese en que queremos un billete de tren para viajar a Zaragoza, ¿te entregan el billete si no pagas? Evidentemente no. Igual debe ocurrir en la contratación a través de una página web.

Técnicamente el contrato no hay problema en considerarlo perfeccionado con la aceptación. Lo que ocurre es que hasta que no se pague el precio el vendedor no tiene por qué entregarle la cosa (contrato no cumplido, actio non adimpleti contractus ex art. 1.466 del Código Civil). Es más sencillo mantener que el contrato es consensual (salvo que la ley decida otra cosa) pero que el billete no se entrega hasta que el precio no es pagado. Y, más aún, ello obligaría a repetir por entero el proceso de contratación (piénsese que la plaza ya no está disponible).

Otra posibilidad, si así se prefiere, sería considerarlo como una condición según la cual “si el contrato se paga vale; si no se paga, no vale”, hablando en términos coloquiales para el entendimiento de todos.

Debemos recordar que la contratación electrónica supone un fenómeno completamente ajeno al Código Civil.

Gavidia entiende que en la información precontractual deben reflejarse todos los pasos hasta que puedes imprimir el billete. Es ahí donde debe aparecer toda la información (proceso, selección de tren, horario, datos del cliente, etc.). Si aparece en la información previa a la contratación cuales son los pasos a contratar, ningún problema de licitud se plantea.

Otra cuestión es la información que te deben enviar una vez celebrado el contrato. Tal y como aparece en la mecánica de la contratación, el contrato es difícil de mantener si no se ha procedido al pago.

+ Contrato a través de Internet: especialidades


Un particular que ofrece algo y se difunde por el medio web, ¿el hecho de que el medio de contratación que se utilice sea Internet hace que esta normativa sea aplicable? Aquí hay dos cuestiones: una, si por razón de la modalidad de contratación (plataforma online) queda sujeto a la LSI en la medida en que regula el contenido de la plataforma; y, otra cosa, es esa compraventa entre particulares use como medio una plataforma que se encuentra gobernada por una empresa distinta a las partes.

Si es una compraventa entre dos particulares, se use el medio que se use, es civil y, por consiguiente, debe aplicarse el Código Civil. Ahora bien, como la modalidad requiere la intervención de una empresa que regule la plataforma web por donde se van a conducir las negociaciones entre dos particulares, sí procede la aplicación la LSI.

Cuándo se emplea como medio el correo electrónico, ¿existe alguna regla específica en la LSI sobre perfección del contrato? La importancia reside en que si la hay, deberíamos acudir a ella y, en caso de no haberla, al Código Civil (teoría del conocimiento de la aceptación). En esta ley no hay ninguna regla que haga supletorio lo dispuesto por el Código Civil. Se está pensando en que el vendedor que no abre la oferta recibida por el consumidor entiende que, bajo el Código Civil, operará la regla de que no se entiende aceptación de la oferta hasta que ella llega a su conocimiento y, en consecuencia, actúa, pero veremos lo que se recoge en el artículo 28 LSI.

El momento en el que digamos que falta el requisito de distancia en la contratación, estamos entrando en la órbita Ley 1/2007 y el Código Civil.

Es clave la existencia o no del derecho a desistir. ¿Hay alguna especialidad en derecho a desistir en la contratación a distancia por Internet (respecto a la existente en contratación civil y contratos a distancia)? La especialidad se encuentra en el cómputo del plazo y desde cuándo éste se cuenta. Antes hablábamos cuando se confirma que el contrato se ha celebrado.

El problema se da cuando el contrato esté celebrado y pagado, pero el consumidor no haya recibido la confirmación del contrato (teniendo, incluso, el billete impreso). ¿Cómo se compagina esto con el cómputo del plazo del derecho a desistir? ¿Desde qué imprimí el billete o desde que recibí la confirmación? [Incidencia del proceso de contratación a través de internet en relación con el cómputo del plazo del derecho a desistir]. ¿Empieza a computar el plazo que tengo para ejercer el derecho a desistir? Piénsese en cuán fácil sería desvirtuar el derecho a desistir con el simple hecho de no enviar el correo de confirmación. En aras de la búsqueda de una mejor protección por la que en todo momento aboga la LSI, parece que la declaración de confirmación no debe afectar al derecho del consumidor a desistir.

“Art. 28.2 LSI. 2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.

En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones”.

Insistamos en la trascendental importancia de la obligación de información de confirmación del vendedor pues, entre otras cosas, ello será relevante para la observación de los deberes postcontractuales.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de Derecho de la contratación civil, dentro del Grado en Derecho que realicé en la Universidad de Cádiz, impartida por el profesor Julio Gavidia (agradecer a mi amigo Elio por completarme mis apuntes con sus notas).

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.