La separación matrimonial de hecho



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Situación meramente fáctica en la cual los cónyuges de manera fáctica suspenden la vida en común. Esta separación se puede dar tanto por consenso como unilateralmente.

Tiene reconocimiento en el CC, es decir, no es una figura que haya sido regulada únicamente por la jurisprudencia. El CC le otorga reconocimiento legal y se equipara a la separación judicial en muchos aspectos. No es extraño que el régimen familiar se otorgue eficacia a situaciones fácticas, existiendo otros supuestos como el de la emancipación fáctica.

Consecuencias:

1- El cónyuge que se encuentre en una situación económica compleja, tiene derecho a solicitar alimentos. Art. 142 y ss CC.

2- El cónyuge que tenga los hijos ejerce de forma inmediata la patria potestad. Art. 156.5 CC, pudiendo tomar las decisiones que estime oportunas respecto a los hijos, sin tener que mediar consenso.

3- Se puede solicitar la disolución de la sociedad de gananciales. Art. 1393 CC

Tanto 1,2 o 3 son una serie de medidas muy importantes que evita una laguna legal. Junto a ellas, existen otras medidas como:

4- Puede transferirse la gestión de los bienes comunes a uno solo de los cónyuges.

5- Se puede solicitar la emancipación judicial por esta causa, es decir, uno de los hijos, siendo mayor de 16 años, puede solicitar su emancipación judicial. Art. 320 CC.

Pacto de separación:

No hay impedimento alguno para que los cónyuges pacten los efectos de la separación. Son los llamados pactos de separación.

Estos pactos han estado prohibidos por la jurisprudencia, alegando que eran pactos inmorales, ilegales, contrarios al orden publico o nulos por causa ilícita. Se entendía, bajo el régimen anterior a 1981 donde no cabía la separación, que un pacto de separación de hecho fuera prácticamente un fraude de ley.

Con la Reforma de 1981, se termina con todo ello y se permiten estos pactos, de hecho, es lo aconsejable. No se exige forma alguna (excepto si quieren eficacia frente a terceros), debiendo constar quién llevará la guardia y custodia, la pensión periódica, el pago de la hipoteca…) y tiene eficacia entre las partes, con el único límite de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC dice que Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público).

Contrario a la ley sería un pacto en el que se renunciara a acciones propias del matrimonio.

La diferencia con la separación judicial es el convenio regulador, pero lo cierto es que estos pactos de separación son idénticos a los convenios reguladores. Entonces, ¿qué sentido tiene acudir a los tribunales en caso de mutuo acuerdo? Realmente existe una diferencia importante, y es que el convenio regulador está controlado por la autoridad debiendo de homologarse por el juez y pudiendo rechazar todo aquello que dañe a los cónyuges o todo aquello que sea perjudicial para los hijos. En la separación judicial el control es previo e inmediato, mientras que en la separación de hecho las cláusulas están ahí.