Condiciones generales y cláusulas abusivas



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De todo contrato nace un derecho de crédito y unas obligaciones, que constituyen una distinta cara de la misma moneda según la perspectiva de la que lo consideremos, ya sea del acreedor o del deudor.

Clausulas abusivas y Derecho civil

Interpretación del contrato: significa esclarecer, determinar, concretar el sentido de las cláusulas que se contienen en el contrato. Pero también hay una parte que es interpretación de la ley, y es aquí donde se pone de manifiesto la interrelación entre interpretación e integración del contrato. Resulta que también son derechos para el contratante los que nacen de la ley (y no sólo del contrato), por tanto, también han de ser interpretadas otras fuentes tales como las leyes imperativas, que otorgan derechos y obligaciones a las partes. El Código Civil aborda la interpretación del contrato en los artículos 1.281 y ss.

Integración del contrato: puede definirse como la determinación de las fuentes de las que emanan derechos y obligaciones de los contratantes por el hecho de haber celebrado un contrato. Las dos operaciones, pues, suelen ir una a la vez que la otra. Sobre integración tenemos dos tipos: positiva y negativa (esta última, consistiría en depurar el contrato de las clausulas ilícitas). Esta terminología viene utilizando Gavidia desde hace años.

Que los conceptos hayan de ser delimitados no quiere decir que ambos se encuentren completamente separados, sino que, antes al contrario, ambos conceptos suelen aplicarse a la vez.

Los tres límites de la libertad contractual y, en concreto, de la autonomía de la voluntad, vienen establecidos en el art. 1.255 del Código Civil: la ley, la moral y el orden público. Dicho de otro modo, son nulas las cláusulas contrarias a las leyes, la moral y el orden público.

Ahora bien, para saber si una cláusula contractual es contraria a estos límites, en primer lugar habrá que interpretar la cláusula en cuestión y, más aún, la ley que resulte de aplicación.

¿De qué ley estamos hablando? Las leyes imperativas son las que en la perspectiva del autor del Código Civil son capaces de generar la nulidad de las condiciones que se imponen (ex art. 6.3 del Código Civil). Sin embargo, si de leyes dispositivas se trata, el pacto entre los contratantes prevalece. Es decir, en defecto de pacto, ha de suceder lo que la ley dispositiva disponga.

¿Cómo sabemos si una ley es imperativa o dispositiva? En determinadas ocasiones la propia ley lo señala, si bien, en la mayoría, es una labor del intérprete el entender si es o no imperativa (por ejemplo, en materia de saneamiento por vicios o defectos ocultos o evicción existe una clara determinación de que la normativa en cuestión es imperativa; sin embargo, sí que cabe pactar la exoneración de una u otra garantía si el vendedor es de buena fe, en este caso, sí que prevalece el pacto sobre la ley y se puede exonerar al vendedor de esa garantía).

Por su parte, la moral como límite de la libertad contractual son criterios o pautas de exigencia de honradez, lealtad y corrección en las relaciones contractuales. Un pacto contrario a la moral, por tanto, sería nulo, pues ello repugna a la exigencia de la idea de honradez. Podemos ver cómo aquí el juez tiene un amplio margen de discreción (lo que no supone arbitrariedad, en modo alguno). Lo que es lícito o ilícito moralmente tiene una relevancia jurídica precisamente por lo que prescribe el art. 1.255 del Código Civil.

El orden público, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, aparece reflejado como uno de los principios constitucionales. Toda norma (entiéndase ley) tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, mientras que el principio no responde a esa estructura (piénsese en el principio de dignidad del art. 10.1 de la Constitución), es decir, son pautas de conducta susceptible de ser concretadas en atención al objeto sobre el que haya de concretarse. En un sentido más amplio, orden público puede entenderse (y así lo viene haciendo el Tribunal Supremo) como “principios políticos sociales, religiosos, morales que informan el ordenamiento jurídico”. Lo cual es fuertemente criticado por el profesor Gavidia, por inexpresivo y evanescente.

En definitiva, el concepto de orden público puede ser entendido en sentido estricto como principio constitucional (como puede ser, por el ejemplo la dignidad de la persona, como citamos anteriormente) y, en segundo lugar, como un concepto más amplio donde entran en juego otros aspectos tales como la moral, la constitución económica, etc. Estamos, por tanto, ante una puerta abierta ante un mayor grado de discrecionalidad del juez. Ésta sería la integración negativa.

¿Qué pasa entonces con el resto del contrato? Cuando en un contrato se contiene una cláusula ilícita, ¿es nula solo la cláusula o todo el contrato? El Código Civil no se pronuncia al respecto, y no es raro que no lo hiciera, puesto que nuestro Código estaba inspirado en la idea de que nadie se vincula sin su consentimiento. Repugnaba, por tanto, la idea de que alguien pudiera quedar vinculado a un contrato si realmente todo lo previsto en el contrato no se mantenía tal y como estaba previsto.

La jurisprudencia, aplicando dicho Código, encontraba la solución acudiendo a una serie de pautas para saber qué habrían querido los contratantes sin la presencia de esta cláusula ilícita. Esos juicios acerca de la voluntad hipotética tenían su relevancia pero, sobre todo, había un criterio claro conforme al cual si la cláusula afecta al objeto principal del contrato, el contrato era nulo. Así, pues, la duda se planteaba sobre prestaciones no esenciales o no necesarias para que el contrato existiera y para las que el Código Civil no hallaba respuesta. En definitiva, se trata de saber si procede la nulidad total o parcial del contrato.

Se argumentaba –de manera cuestionable– que, entre otros motivos, sería contraria a la buena fe del art. 7.1 del Código Civil que uno de los contratantes se negara a que el contrato se mantuviese, dado que la cláusula nula afectaría a la totalidad del contrato.

- Interpretación


En materia de interpretación, el art. 1.288 del Código Civil señala que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”. Se trata de cláusulas ambiguas, en el sentido de que admiten diversas interpretaciones. En otras palabras, no es que no sepamos en modo alguno qué significa, sino que sabemos qué puede significar A, B o C y, siendo así, no puede interpretarse de modo que favorezca al predisponente, es decir, a quien la establece o predispone.

Por tanto, de admitir una cláusula diferentes interpretaciones, no podemos seguir la interpretación que favorezca a quien la predispuso (interpretatio contra proferentem).

Nótese que no habla el precepto de que las cláusulas oscuras no se incorporen al contrato, sino que su interpretación no puede favorecer al que la predispone.

Existe otro supuesto de oscuridad en que es incomprensible lo que se quiere decir con ella. Con ello tiene que ver el art. 1.289 del Código Civil, al afirmar que “cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas [las cláusulas] recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses”. Es decir, las dudas en la interpretación de un contrato gratuito que no haya sido posible resolver aplicando los artículos anteriores, si afecta a los elementos accidentales, ha de resolverse en el sentido menos gravoso para el autor de la liberalidad (de aquí, como podemos apreciar, se deriva el principio de la interpretación restrictiva de las donaciones). Pero, si por el contrario, el contrato fuera oneroso, la duda se resolverá en favor de la interpretación que genere una mayor reciprocidad (en términos de equidad) para las partes.

Mas el segundo párrafo del mismo precepto sigue diciendo que “si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”. Nótese como el propio Código, en esta última regla, aborda un problema de interpretación de oscuridad, es decir, de incomprensibilidad de cláusulas contractuales resolviéndonos muchas cosas.

Resumamos: ¿Afecta a un elemento accidental del contrato? Si el contrato es gratuito, se mantiene; si es oneroso, la solución más equitativa para ambas partes; y, si la duda es irresoluble, se declara nulo el contrato (pues es imposible saber cuál fue la verdadera voluntad de los contratantes; es decir, si no podemos determinar cuál era la causa o el objeto del contrato, el contrato ha de ser nulo en todo caso).

- Integración positiva del contrato


Se refiere a dónde se encuentran los derechos y obligaciones que nacen para los contratantes. En otras palabras, a dónde hay que acudir para saber a qué se han obligado los contratantes. El art. 1.258 del Código Civil indica que se obligan a lo expresamente pactado, la buena fe, los usos y la ley. Aquí tenemos, pues, los cuatro elementos de integración del contrato.

Artículo 1258

“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Debemos resaltar que la buena fe de este precepto no se refiere al sentido de buena fe subjetiva, sino buena fe objetiva, es decir, exigencias de honradez, honestidad y lealtad en la prestación de las obligaciones, que suman derechos y obligaciones a los ya previstos en el contrato.

Los usos son reglas consuetudinarias, por tanto, estamos también hablando de la costumbre como fuentes de obligaciones y derechos para los contratantes.

Este precepto hay que relacionarlo necesariamente con el art. 1.287 del Código Civil in fine, que declara que los usos suplen “la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse” (cláusulas de estilo). Una cláusula de estilo es aquella que se viene repitiendo en un determinado lugar y, en las ocasiones en que un contrato no contiene esa cláusula de estilo habitual o frecuente, el art. 1.287 nos dice que tales cláusulas serán llamadas a suplir la omisión de cláusulas que de ordinario suelen contener ese concreto tipo de contrato. Es decir, el art. 1.287 hace un reenvío a la costumbre para suplir la omisión de la específica cláusula.

Artículo 1287

“El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

Aquí hay una cierta trampa. Si hay una cláusula contractual que establece otra cosa distinta a lo previsto a la cláusula de estilo, está claro que la cláusula no rige, pues existe un pacto en contrario. Siguiendo esta línea, se sostuvo que cuando un empresario o profesional contrata mediante condiciones generales del contrato, había que distinguir entre condiciones generales de los contratos y condiciones generales de la contratación. Para ilustra el segundo caso, podemos pensar en el ejemplo de una cooperativa de vinos que para todos los contratos celebrados con sus trabajadores disponen una cláusulas generales para la contratación. En este sentido, se sostenía que en este caso las condiciones generales de la contratación no podían ser consideradas costumbre, pues reunían el elemento fáctico (reiteración en el tiempo) pero no el segundo de los requisitos, es decir, el elemento espiritual (convicción generalizada de obligatoriedad porque son legítimas). Este segundo elemento es precisamente el que falta en las condiciones generales de la contratación. Esto fue antaño motivo de acaloradas controversias (destaca Gavidia, entre otros, el fervoroso rechazo mostrado por Garrigues). Esta polémica tenía que ver de lleno con el art. 1.287 del Código Civil.

Gavidia piensa que no basta con considerar que una norma como cláusula de estilo, una vez no incorporada al contrato, rige igualmente salvo que los contratantes hayan dicho lo contrario; distingue entre uso o costumbre del país y cláusula que de ordinario suele establecerse. Si esa cláusula en cuestión no se introduce, habrá que acudir a los usos y costumbres del país, debiendo observarse si incorpora el antedicho segundo elemento: el espiritualista.

Las normas de derecho consuetudinario, por tanto, efectivamente pueden sumar derechos y obligaciones pactados a los contratos a condición de que puedan ser consideradas realmente normas consuetudinarias. Recordemos que el legislador ordinario que elaboró el Código Civil sabía perfectamente de la existencia de los contratos de adhesión (prueba de ello se refleja en el art. 1.288, por ejemplo).

- La ley como fuente de integración positiva


La ley, si es imperativa, no hay duda de que ha de integrar el contrato. Es más, incluso es capaz de quitar o borrar cláusulas contractuales contrarias a ella (ex art. 1.255 del Código Civil). Sin embargo, en el art. 1.258 del Código -antes citado- no se alude sólo a la ley imperativa, sino también a la función de la ley de disponer una regla supletoria para el caso de que los contratantes no hayan pactado ninguna otra cosa. Veamos qué importancia tiene esto en atención a los siguientes cuerpos normativos.

+ Ley 1/2007, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; y Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación


Ambas leyes articulan su regulación en atención al adherente. Todo lo que veremos a continuación está referido a los contratos de adhesión. Como hemos dicho, sabemos que quienes redactaron el Código Civil conocían los contratos de adhesión (como así se desprende, por ejemplo, del art. 1.288), lo que ocurre es que no le mereció ninguna norma especialmente protectora del adherente, salvo la previsión del art. 1.288 en materia de interpretación del contrato.

¿Qué es un contrato de adhesión? Podemos definir un contrato de adhesión como aquel cuyo contenido ha sido predispuesto en todo o en parte por uno de los contratantes. El contrato no es el resultado de una negociación cláusula por cláusula. Ha existido oferta y aceptación, por supuesto –si no, no habría contrato–, pero el contrato ha sido predispuesto por una de las partes –predisponente– a la otra –adherente–.

¿Qué riesgos plantea esta modalidad de contratación? El riesgo fundamental se centra en que el predisponente pueda introducir cláusulas que le favorezcan. Podríamos argüir que el adherente con no aceptar, valdría, pero debemos pensar que por no aceptar, por ejemplo, podría quedarse sin suministro de luz, sin poder desplazarse en medios de transporte, etc. No es una cuestión fácil. En definitiva, una aproximación a este fenómeno nos llevaría a conocer que es posible que el potencial adherente no esté en condiciones de negarse a aceptar, porque puede no existir competencia en quienes suministran esos bienes o servicios.

Podríamos, legítimamente, pensar que si hubiera una competencia realmente veraz y efectiva entre empresas en todos los ámbitos del comercio (y no pensamos únicamente en empresas que contratan con consumidores, sino también en empresas que contratan en otras empresas), los contratos de adhesión entrañarían menos riesgos, puesto que el empresario que tuviera predispuesto el contrato se encargaría de ofrecer condiciones atractivas. Si bien, esto no resolvería el problema, pues efectivamente podrían seguir introduciéndose cláusulas que perjudicaran a la parte débil. En cualquier caso, los riesgos en supuestos de competencia real serían menores. Es más, hay ocasiones en que existe un solo prestador del servicio, donde el adherente se ve casi obligado a tomar el contrato predispuesto. Situaciones de monopolio, oligopolio, etc. hacen incrementar aún más los riesgos para el adherente en esta modalidad de contratación.

También los contratos de adhesión pueden tener ventajas perfectamente legítimas para el predisponente. En la contratación en masa les permite ahorrar muchos costes de contratación (piénsese en que, predispuesto el contenido del contrato -no debiendo, pues, negociarlos casos por caso-, se abaratan los costes de contratación).

Los contratos de adhesión pueden ser singulares porque su contenido haya sido predispuesto para una operación concreta, es decir, para un contrato específico (condiciones generales del contrato); o bien, como es lo habitual, contratos de adhesión destinados a regir la generalidad de los contratos –entre empresarios o con consumidores– donde cuyo contenido ha sido predispuesto por una de las partes. En el caso de contratación con consumidores, hablamos de condiciones generales de la contratación.

Las condiciones generales de la contratación no han sido predispuestas por un empresario concreto, sino que han sido elaboradas por una agrupación de empresarios de ese sector y, por tanto, tienen como destinatarios a los empresarios singulares de esa agrupación para que ellos formalicen sus contratos con arreglo a esas disposiciones predispuestas en el sector.

Básicamente, son dos los riesgos a los que quiere atender o dar respuesta la legislación que existe en materia de contratos de adhesión:

a) por un lado está el riesgo de que el adherente, cuando se trata de condiciones generales, no llegue o no pueda llegar a conocer las mismas;

b) en segundo lugar, que pueda llegar a conocerlas (en el sentido de saber que existen) pero no pueda comprenderlas. Respecto a estos dos casos, se articula lo que llamamos controles de incorporación del contrato y se refieren no a su contenido específico, sino a si forman o no parte del contrato. ¿Pudo conocerlas? ¿Pudo comprenderlas? Este control está claro que es previo al control de su contenido. Tan solo aquellas reglas que superan el control de incorporación serán las que proceda analizar si son –o no– ilícitas en su contenido.

El control de abusividad es claramente un control del contenido. Una cláusula que no se incorpora al contrato es absurdo plantearse si es abusiva. El control de abusividad se refiere a cláusulas, por tanto, que se encuentran incorporadas al contrato. Veamos, pues, un análisis transversal de estas cuestiones en la normativa vigente.

+ Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación


Comienza la ley, en su art. 1, ofreciéndonos una definición clara al asentar: “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (…) habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Da igual, pues, a estos efectos que el que haya elaborado estas condiciones generales sea el mismo que las utiliza (puede ser, por ejemplo, que las haya elaborado el empresario en concreto, o que hayan sido elaboradas por la agrupación empresarial a que pertenece o, bien, que hayan sido elaboradas por un tercero a su encargo).

En su último pasaje está precisamente el ámbito de las condiciones generales: finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos, no tratando sobre los contratos de adhesión singulares. Por tanto, esta ley no se aplica a contratos de adhesión singulares, elaborados o predispuestos para ese contrato y ninguno otro más. Ha de tratarse, insistimos, de condiciones generales para una pluralidad.

En su párrafo 2º, dicho artículo establece una regla importante al decir “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

El art. 2 deja claro que el predisponente ha de ser un profesional y el adherente ha de ser “cualquier otra persona” (ya sea un profesional, un no profesional, un profesional que contrata para sí o para su empresa, etc. Como bien dice el precepto, para cualquier persona).

Artículo 2. Ámbito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica –adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

El art. 4, por su parte, nos deja una enumeración de los contratos que se consideran excluidos de su ámbito de aplicación. A saber:

Artículo 4. Contratos excluidos.

La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.

Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.

. Control de incorporación (arts. 5 a 7) de la Ley

* Requisitos de incorporación: la especial importancia del art. 5.1.

Señala el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que “las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes”. ¿Qué es lo que tiene que aceptar el adherente para que las condiciones generales se incorporen? El adherente tiene que aceptar la incorporación de las condiciones generales al contrato. Esto suele venir presentado en una de las cláusulas del contrato en la que se hace constar que las condiciones generales vienen anudadas al propio contrato.

Por tanto, el adherente, sea o no consumidor, tiene que haber aceptado la incorporación de las condiciones generales. Pero, ¿tuvo oportunidad de conocer el contenido de las condiciones generales? ¿Se exige que las conociera? ¿Se exige que las haya comprendido? El art. 5.1, antes mencionado, sólo señala que tienen que hacer referencia a las condiciones generales, lo que es distinto a que tengan que estar en el propio contrato.

Continúa diciendo que “no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia”. Seguimos en la misma línea, el contrato tan sólo debe hacer referencia a las condiciones generales y no se entenderán aceptadas cuando el predisponente no haya informado al adherente de las condiciones generales y de que éstas pasan a quedar incorporadas al contrato.

Y continúa diciendo: “y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. Así, pues, el legislador obliga a que se le tenga que haber informado al adherente de que las condiciones generales se incorporan al contrato y, más aún, le tiene que facilitar un ejemplar de las mismas. Ahora bien, ¿quiere decir ello que debe entregarle un tomo donde se reflejen todas las condiciones generales? En las contrataciones electrónicas deben estar accesibles (como ya comentamos en un artículo previo); similar criterio es recogido por la de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en su art. 5.3, al señalar que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”.

El art. 5.3, aunque aparece para un supuesto particular, marca el camino y establece el criterio: garantizar al adherente la accesibilidad al contenido. Por tanto, facilitar un ejemplar de las mismas no siempre es la entrega “del tocho” de las condiciones generales (siendo suficiente, por ejemplo, que estén dispuestas en la oficina donde se contrata).

El art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación exige que “la redacción de las cláusulas generales deban ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

En resumen, los requisitos que exige el control de incorporación son los siguientes:

1. Que el adherente acepte la incorporación de las condiciones generales;

2. Que el predisponente haya informado de que se van a incorporar al contrato;

3. Que le haya facilitado el acceso a la misma (no necesariamente mediante la entrega física del documento); y

4. Que las cláusulas estén redactadas de forma transparente, clara, con concreción y sencillez.

Podemos ver cómo no aparece en ningún sitio que el consumidor haya comprendido efectivamente el contenido de las condiciones generales.

En el art. 6.2 de la misma Ley, se dice que la interpretación de las condiciones oscuras se resolverá a favor del adherente. Regla innecesaria, puesto que el art. 1.288 del Código Civil ya establece idéntica regulación.

En su art. 6.3, por si fuera poco, con una absoluta deficiente técnica legislativa indica que “sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos”. Algo que, evidentemente, no es necesario.

* Artículo 6. Reglas de interpretación.

1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.

Pasamos a continuación a ver reglas establecidas para lo que se ha previsto en el art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. ¿Qué cláusulas de condiciones generales no se incorporan en el contrato?

* Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Siguiendo a Gavidia, podemos apreciar fácilmente cómo esta técnica legislativa no es la más correcta. No parece acorde con la lógica expositiva decir primero una cosa en positivo para, a renglón seguido, repetir eso mismo en estilo en negativo, con la consiguiente generación de discordancia que ello puede ocasionar. Entonces, ¿hemos de entender que la función del art. 7 es sumar controles a los ya establecidos? Parece que la única interpretación es posible es que nos proporciona el ahorro de esforzarnos interpretando a sensu contrario el art. 5.

Mayor sonrojo aún causa mayor la mención a cláusulas “(…) incomprensibles, salvo, [las] que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”, porque su propio tenor literal la hace de por sí incomprensible. Este pasaje normativo, simplemente, se refiere a la Tasa Anual Equivalente (TAE) por la cual se pueden computar intereses a sumas que ya han sido devueltas, nos ilustra Gavidia.

La ley exige que aparezca la fórmula (habitualmente aparece en renglones interminables en el pie de página), pero –quizás– hubiera sido más útil a los intereses del consumidor que la propia ley informara qué supone esa fórmula. Es incomprensible, sin más. Por lo demás, esta cláusula, en la forma indicada, ha de estar incluida en el contrato.

Éstas son las reglas de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Insistimos, no hay cláusula alguna en la que se haga referencia a que el adherente no haya podido comprender la información que se le ofrece. En cualquier caso, ¿incomprensibles por quién? ¿Por el adherente en concreto? ¿O por un adherente genérico a que vaya dirigido la generalidad de los contratos que vayan a realizar el empresario con los consumidores, o con otros empresarios? En ningún sitio, pues, se habla de que no se incorporarán las condiciones generales que no hayan sido comprendidas. El empresario tiene que dejar constancia al consumidor de las condiciones generales, pero en modo alguno está obligado el predisponente a, por ejemplo, informar al adherente de qué ocurrirá en caso de vicios ocultos.

De la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 1998, se puede extraer que el predisponente no tiene que informar del contenido de lo que supone para el adherente la aceptación de las condiciones generales. Aquí hay que tener en cuenta la Ley de Consumidores y usuarios, TRLGDCU 1/2007: ciertamente, esta ley es posterior a la Ley antes citada, que era de 1998, pero ésta es especial y preferente en su aplicación; claro que, en supuestos donde intervengan consumidores, el TRLGDCU es especial -cuando el contrato de adhesión es celebrado con un consumidor (adherente)-; entonces, cuando el adherente es un consumidor, con arreglo al art. 60 DEL TRLGDCU 1/2007, sí deberá el predisponente explicar lo que supone la obligación contractual a la que va a quedar sometido el adherente.

Peligrosamente nos estamos acercando a una situación preocupante. Nos consta que se ha debatido y existe jurisprudencia cuando una cláusula es incomprensible, pero ello nos lleva a la falta de consentimiento cuando en el contrato no se resaltaba suficientemente la implicación que tenía esa cláusula. Pensemos, ¿comprensible qué es? ¿Que se podía leer o que se podía entender lo que decía, teniendo además la propia cláusula que explicitar su relevancia (es decir, lo que podía implicar) en el texto del contrato? Una decisión prejudicial, resuelta por el Tribunal de Justicia de la UE, con motivo de un contrato de préstamo celebrado en Hungría que trata esta cuestión en la que se resuelve que el término ‘comprensible’, diciéndonos que la cláusula incorporada al contrato debe poner de manifiesto lo que implica para el adherente-consumidor: Esto es, no lo basa en el deber de información del profesional, sino que la cláusula en sí misma deber ser explicada respecto a las implicaciones que le puede suponer al adherente-consumidor.

Lo que no nos consta, por otro lado, es que el deber de información haya sido llevado al extremo de que cuando el art. 60 de la Ley de Consumidores deba aplicarse al adherente-consumidor, se le deba explicar punto por punto qué está firmando. A eso no hemos llegado. En la actualidad, el requisito ‘comprensible’ exige no que el predisponente tenga obligación de explicar el contenido de las condiciones generales, sino que tiene que ponerse de manifiesto la implicación de las cláusulas que pueda ser motivo de discordancias. Este tema no ha hecho más que empezar y las implicaciones son enormes en el tráfico comercial.

En otras palabras, la oportunidad de conocer lo que se va a firmar no es suficiente, si no que se ponga de manifiesto su relación con otras cláusulas (siguiendo el supuesto de la cuestión prejudicial indicada, ha de informarle el predisponente al consumidor de que en la cláusula X has aceptado Y, y el consumidor se lo va a ir devolviendo en el tipo de conversión Z, que es distinto al otro, etc.).

Superado el control de incorporación, podremos entrar a valorar si la cláusula en concreto es o no abusiva.

El control de incorporación, cuando no se supera, ordena la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación que esas cláusulas no se incorporan al contrato. Aún más, el art. 10 amplía esto, diciendo que “la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.”. Esto es, una cláusula que no supera el control de incorporación no hace nulo per se el contrato, sino que directamente se entenderá que no está en el contrato, si es que puede éste pervivir sin ella, lo que habrá de recogerse en la sentencia correspondiente.

Por tanto, a la coyuntura de que una cláusula no supere el control de incorporación le habrá de seguir la valoración de si ese contrato puede subsistir sin dicha cláusula.

Por último, el art. 10.2 de la misma Ley recuerda que “la parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”. Si en virtud de esto el contrato puede subsistir, el contrato subsiste.

+ TRLGDCU 1/2007: Ley de Consumidores y Usuarios (control de incorporación)


¿Qué previsiones se contienen en esta Ley sobre control de incorporación de cláusulas abusivas?

Hay que tener presente, previamente, que en junio de 2014 se produjeron algunas modificaciones en el texto legislativo en cuestión.

El art. 80 del TRLGDCU es el que, eminentemente, se ocupa del control de incorporación, conteniendo, a su vez, una regla sobre el control del contenido.

Lo primero que habría que advertirse es el ámbito de aplicación de estas reglas –de incorporación y de contenido–, puesto que existe una diferencia importante con respecto a la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La Ley de Consumidores no sólo se ocupa de los contratos cuyos contenido ha sido predispuesto por una de las partes para incorporarse a la contratación (condiciones generales), sino que, además, esta Ley también se aplica a los contratos de adhesión individuales (es decir, aquellos en los que el empresario ha establecido un contrato con condiciones generales para un caso particular). En la Ley de Condiciones Generales del 98, adherente puede ser un consumidor u otra empresa (ya veíamos como se expresaba con el giro “cualquier persona”), mientras que la Ley de Consumidores para aplicarse ha de darse entre un empresario y un particular (consumidor). Por lo demás, los controles de incorporación rigen igualmente cuando estamos ante contratos de adhesión individuales.

El art. 80.1 TRLGDCU es claro en este sentido, al señalar que:

“1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por su parte, en su apartado segundo, nos dice lo siguiente:

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”. Se plasma, de forma meridianamente clara, la positivización del principio pro consumatore.

Pasemos a estudiar, uno por uno, los requisitos que enuncia el art. 80.1 TRLGDCU:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa

Ningún comentario adicional precisa este requisito, pues prácticamente no presenta novedad alguna con respecto a la homóloga previsión de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales.

b) Accesibilidad y legibilidad

El segundo requisito exige la accesibilidad y legibilidad. Ya vemos cómo el criterio básico que informa esta materia es el de que no hace falta que hayan sido entregado físicamente el contenido de las condiciones generales –si se han utilizado condiciones generales–; sino que basta con que sean accesibles dichas condiciones. Esto, precisamente, tiene que ver con la mención en la que la letra a) del propio art. 80.1 TRLCU habla de “reenvíos”, en el sentido de que pueden existir reenvíos pero estos han de ser igualmente accesibles al tiempo de contratar.

Continúa señalando: “Legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la existencia del contrato sobre su existencia y contenido”. La expresión conocimiento previo hay que entenderlo desde el punto de vista de que el consumidor, sencillamente, pudiera conocerlo (no que efectivamente lo conozca). Ésta es la clave.

Por último, añade el precepto que “ningún tamaño de la letra será inferior al milímetro y medio o presentará un insuficiente contraste con el fondo que hiciese dificultosa la lectura”.

Al menos ahora, no ha cometido el legislador el error técnico de proporcionar una redacción en positivo de las condiciones de incorporación (recordemos: transparencia, concreción, sencillez y claridad) para seguidamente desdecir el precepto con un artículo en negativo (como ya vimos anteriormente).

Por otro lado, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 1998, le parece a Gavidia más precisa en aspectos importantes. En concreto, esta Ley exigía como requisito de incorporación: la aceptación de la incorporación al contrato. Parece, pues, que aquí debemos dar por supuesto que se exige también. Cuando el contrato de adhesión es singular entendemos que no hay problema (en este caso sí que basta con las condiciones de concreción, claridad y sencillez); ahora bien, cuando el contrato de adhesión utiliza condiciones generales, supone Gavidia que habrá que exigir la aceptación de su incorporación al contrato.

Cree Gavidia que las condiciones generales es evidente que tienen que ser aceptadas. Estas condiciones generales no son ley, no son usos y, menos aún, consecuencias de la buena fe, por lo que no podría nadie escudarse en el art. 1258 del Código Civil para entenderlas incorporadas. Entonces, o están pactadas la incorporación de las condiciones generales (con el pertinente consentimiento de quien se obliga) o no deben regir. El primero de los requisitos en que insiste la citada Ley de 1998 (que se aplica a contratos en los que el adherente no es solo un consumidor, sino a “cualquier persona”) es la aceptación de la incorporación al contrato de las condiciones generales (algo que no vemos ahora en la Ley de Consumidores, 1/2007, no sabemos si “por casualidad”, nos dice Gavidia).

Se exige, pues, en una ley a priori menos protectora -como es la de 1998, en la que también puede ser objeto de protección el empresario- y, ahora, no aparece en la Ley de Consumidores de 2007, en la que se entiende que se aboga por una más intensa protección del consumidor. Sentado el presente panorama legislativo, Gavidia nos dice que, en su opinión, hemos de negarnos a la incorporación de condiciones generales al contrato si éstas no han sido aceptadas, y debe rechazarse, en todo caso, recurrir a la utilización de la vía de los usos para entenderlas como cláusulas que integran el contrato.

Habría que acudir al giro empleado por el art. 80.1 TRLGDCU, que señala que no se admitirán “reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato”. Esto es lo más que tiene que ver con la aceptación de incorporación al contrato, en el sentido de que sí que cabe un reenvío, a sensu contrario, a textos o documentos previos que se facilitan al tiempo o simultáneamente a la celebración del contrato. Esto es todo cuanto se prevé con respecto a la incorporación de condiciones generales al contrato.

Cree Gavidia, pues, que deberían haber habido tres letras las que compongan el mencionado artículo 80 de la Ley de Consumidores, donde en una de las cuales se señalaría que debe existir aceptación de la incorporación de las condiciones generales, y no esta previsión del reenvío, la cual –piensa– es insuficiente.

En términos de protección, no da lo mismo que valga un reenvío a documentos que se faciliten previos o simultáneamente que exigir, como hace la Ley de 1998, la aceptación inequívoca de la incorporación al contrato, puesto que si se exige la aceptación, igual el consumidor es más proclive a preguntar qué se incorpora. Es paradójico, pues, que la Ley de 1998 (en la que el adherente queda supuestamente menos protegido) en este punto sobre el control de incorporación haya sido más exigente que la propia Ley de Consumidores, de 2007.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de Derecho de la contratación civil, dentro del Grado en Derecho que realicé en la UCA, impartida por el profesor Julio Gavidia (agradecer a mi amigo Elio por completarme mis apuntes con sus notas.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.