La pena convencional es una obligación, generalmente de dar una suma de dinero, accesoria de otra: cuando ésta se incumple por el deudor, resulta exigible aquélla porque así lo han acordado las partes. Normalmente se establece en una cláusula del contrato del que nace la obligación principal garantizada, lo que explica que el Código hable de obligaciones con cláusula penal al regular la figura en los artículos 1152 a 1155. Ejemplo: María acuerda con una empresa de construcción que su nueva piscina estará construida y entregada el 1 de junio de 2010 (obligación principal), y que si llegada esta fecha no es así, la empresa deudora deberá pagar a María 100 euros por cada día de retraso (cláusula penal).
- Ineficacia o extinción de la obligación garantizada con una pena provoca ineficacia o extinción de la obligación accesoria (no a la inversa)
Ya que todo lo accesorio sigue a lo principal, la ineficacia o extinción de la obligación garantizada con una pena provocará la ineficacia o extinción de esta obligación accesoria, pero no ocurre lo mismo a la inversa (de ahí lo establecido en el artículo 1155 del Código Civil). Por tanto, si la obligación principal es nula, se anula, se rescinde o se resuelve, o se cumple correctamente o extingue de cualquier otro modo, la cláusula penal no será exigible. Por el contrario, la obligación principal seguirá estando en vigor aunque la cláusula penal se extinga (por ejemplo por remisión del acreedor) o sea nula (por ejemplo por abusiva). También la modificación de la obligación principal puede afectar a la eficacia de la cláusula penal, como ha entendido el Tribunal Supremo, no considerándola exigible, aun llegado el tiempo en que la prestación principal pactada debiera estar cumplida, por haberse convenido una extensión objetiva en dicha prestación (STS 14.12.1999 -RJA 8903).
- Funciones de la pena convencional
La pena convencional que garantiza una obligación puede desempeñar dos funciones diversas, dependiendo de su relación con la indemnización de daños y perjuicios que todo deudor debe cuando incumple su obligación (que en nuestro caso es la principal garantizada). Puede ser sustitutiva de esta indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento del deudor o cumulativa a ella. Si no se pacta otra cosa, la pena será sustitutiva (art. 1152.I del Código Civil), esto es, cumplirá una función indemnizatoria o liquidatoria porque servirá para liquidar (en el sentido de cuantificar) anticipadamente esa indemnización de daños y perjuicios. No obstante, las partes han podido querer que la pena establecida se exija junto con la indemnización que legalmente proceda (art. 1153, 2º inciso del Código Civil), y entonces cumplirá una función punitiva. En cualquier caso, no son incomparables, pudiendo establecerse las dos en un mismo contrato: por ejemplo, en un arrendamiento de vivienda se pacta que en caso de no desalojo al expirar el contrato, el arrendatario deberá indemnizar al arrendador, por el daño que supone seguir ocupándola, la cantidad equivalente a la renta que en ese momento estuviese pagando (pena sustitutiva), y además deberá abonar 100 euros por cada día de retraso en la devolución de la vivienda (pena cumulativa).
- Pena sustitutiva: deudor se libra de probar existencia y cuantía de daños
Cuando la pena es sustitutiva se libra al acreedor de probar la existencia y cuantía de los daños: se deriven o no del incumplimiento para el que se previó la pena, y sean cuales sean estos daños, el deudor deberá la suma pactada en la cláusula penal. Si la pena convenida sólo sanciona el retraso en el cumplimiento u otro cumplimiento defectuoso, el acreedor podrá exigir, además de la pena que sólo indemniza los daños derivados de estos incumplimientos, el correcto cumplimiento de la prestación. Si la pena pactada sanciona el entero incumplimiento de la obligación, habrá que estar a la intención de las partes para determinar si su exigencia sustituirá el valor de la prestación no realizada (primer daño indemnizable) y otros posibles daños y perjuicios, o sólo sustituirá la indemnización debida junto a la acción de cumplimiento o la acción de resolución.
- No tienen que coincidir necesariamente cuantía de la indemnización de daños efectivos con la cláusula penal sustitutiva de ella
Por definición no tienen por qué coincidir las cuantías de la indemnización de los daños efectivos y de la cláusula penal sustitutiva de ella. La agravación de responsabilidad que puede suponer el establecimiento de una cláusula penal es perfectamente admisible, salvo que el deudor sea un consumidor y pueda calificarse de abusiva dicha cláusula por ser desproporcionada. Si, por el contrario, la pena resulta ser inferior a los daños efectivos causados, el deudor sólo estará obligado a satisfacer la pena convenida, pues la disminución de responsabilidad es igualmente posible (salvo que la responsabilidad procediera de dolo, pues dicha disminución la prohíbe el art. 1102 del Código Civil).
- Presupuestos de la exigibilidad de la pena
Sobre el presupuesto de la exigibilidad de la pena, es decir, el incumplimiento del deudor de alguna de sus obligaciones, hay que recordar lo siguiente.
+ El incumplimiento puede ser de obligación principal o accesoria
El incumplimiento puede ser de una obligación principal (por ejemplo, la obligación de entregar la cosa vendida en la compraventa), o de una obligación accesoria (por ejemplo, la obligación de cancelar las cargas que pesan sobre el apartamento vendido, o la obligación de entregar la documentación del vehículo vendido), según decidan las partes (e interprete el juez, como ocurre en la STS 28.9.2006 -RJA 6390).
+ El incumplimiento puede consistir en: retraso del cumplimiento, cumplimiento defectuoso o incumplimiento definitivo
El incumplimiento puede consistir en un retraso en el cumplimiento, en un cumplimiento defectuoso o en un incumplimiento definitivo, y habrá de estarse a lo que las partes hayan querido para determinar ante qué incumplimiento del deudor funciona la cláusula penal (si se produce otro tipo de incumplimiento, serán aplicables las reglas generales sobre responsabilidad contractual).
+ Incumplimiento. imputable al deudor salvo pacto
El incumplimiento, por último, ha de ser imputable al deudor salvo que se haya pactado otra cosa. Así se interpreta el párrafo segundo del artículo 1152 del Código Civil, según el cual la pena sólo podrá hacerse efectiva cuando fuera exigible conforme a las disposiciones del Código. Estas disposiciones son las que regulan el régimen de la responsabilidad contractual (artículos 1101 y siguientes). El incumplimiento ha de ser, pues, culpable (debido a dolo o negligencia), no derivado de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que se haya pactado la responsabilidad del deudor también en estos casos (agravación de responsabilidad permitida ex art. 1255 del Código Civil). Si el incumplimiento del deudor está justificado por ser consecuencia del incumplimiento previo de su acreedor, tampoco sería exigible la pena.
+ Moderación por los tribunales en caso de que el incumplimiento no sea total
De acuerdo con el artículo 1154 del Código Civil, la pena convenida debe ser moderada por los tribunales en caso de que el incumplimiento para el que se previó no haya sido total; lo que supone una reducción de la cantidad pactada, que se decide en equidad y no es revisable en casación (STS 20.12.2006 -RJA 2007, 388). Si el deudor no ha cumplido en absoluto su obligación (o sólo ha cumplido parcialmente y la pena garantizaba precisamente frente al incumplimiento parcial) no cabrá moderación alguna. Es discutible si el juez puede moderar la pena de oficio o sólo a instancia de parte, y en la jurisprudencia encontramos ejemplos de ambas tesis, aunque la primera es la preponderante. Sea o no moderable una pena en concreto, el Tribunal Supremo ha declarado (STS 30.6.2000 -RJA 5917) que habrá de interpretarse restrictivamente por su carácter sancionador (carácter que incluso las penas sustitutivas tienen).
- Pena penitencial
Aunque no es un remedio frente al incumplimiento de la obligación, hay que mencionar la llamada pena penitencial, con función liberatoria porque permite al deudor exonerarse de cumplir la obligación satisfaciendo al acreedor la prestación prometida en concepto de pena. A diferencia de las penas sustitutiva y cumulativa, que entran en juego tras el incumplimiento del deudor, la penitencial permite precisamente no cumplir la obligación acordada (no habrá incumplimiento de ésta ilícito). Esta modalidad de la pena, también conocida como dinero de arrepentimiento, se admite en el artículo 1153, inciso 1.º del Código Civil, debiendo pactarse como tal: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho". Estamos en este caso ante una obligación facultativa.
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Fuente:
Manual de Derecho Civil, Susana Quicios.
