El contrato de permuta está definido en el artículo 1538 CC: "La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra". Sin embargo, y aunque no lo señale expresamente el Código, la obligación que contraen las partes no consiste en una mera datio, sino en una traditio.
Se trata de un contrato que participa de los caracteres del contrato de compraventa (de ahí la aplicación supletoria de la regulación de éste (art. 1541 CC), con la diferencia de que no existe precio. Se trate de un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento que recae sobre los objetos a permutar; recíproco, pues del mismo nacen obligaciones para ambas partes, y oneroso, por la equivalencia de prestaciones, si bien no se requiere identidad de valor en las contraprestaciones. Por último, es un contrato traslativo. Ello significa que sirve de título para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales, siempre que vaya unido al modo, esto es, la entrega de la cosa. En ese sentido cabe señalar que por sí solo únicamente produce efectos obligacionales, es decir, de él nace exclusivamente el derecho de crédito a pedir la entrega de la prestación.
El artículo 1446 CC establece que "Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario".
En el supuesto no regulado de que la cosa tenga el mismo valor que el sobreprecio, algún autor considera que se trata de compraventa, dada la literalidad del artículo 1446 CC.
Se ha señalado que la cuestión tiene relevancia, especialmente, en lo relativo a la aplicación o no del derecho de retracto legal. El Código ciñe su aplicación a los casos de enajenación por compra y dación en pago (art. 1521). La razón de que se excluya el derecho de retracto ante una permuta es clara: el retrayente nunca podrá colocarse en la posición del retraído en la medida en que no podrá hacer entrega al otro permutante de la cosa a él debida. Sin embargo, hay supuestos en que sí se da el retracto, como ocurre en el caso de permuta de fincas rústicas (art. 22.2 LAR), o bien cuando la contraprestación es fungible, o bien cuando se haya realizado en fraude del derecho del retrayente, es decir, precisamente para eludir el retracto.
A pesar de que el precepto señala que en primer lugar hay que estar a la intención de los contratantes, se ha dicho que el contrato no será permuta o compra según el nomen dado por las partes, sino en función de que la parte que recibe dinero y objeto tuviera como finalidad principal la obtención de dinero o la adquisición de la propiedad de la cosa. Por ello, si la cantidad de dinero es escasa frente al valor de la cosa, el contrato no será de permuta por mucho que los contratantes así lo pretendan denominar. Es decir, lo importante no es la denominación, sino la intención. Si lo que las partes se propusieron fue cambiar una cosa por otra, y equilibrar la diferencia de valor con dinero, estaremos ante un contrato de permuta. Si lo que las partes se proponen es comprar y vender una cosa, pero parte del precio se sustituye por la entrega de la cosa, se tratará de un contrato de compraventa. El nombre no es sino un indicio de la voluntad, pero nada más.
Algún autor ha señalado que, en la medida en que siempre se podrá tratar de averiguar esa intención, la segunda parte del artículo 1446 apenas entrará en juego.
El objeto de la permuta deben ser cosas, pero debe entenderse por cosas tanto las cosas materiales como los derechos, ya sean reales o personales, plenos o limitados.
Cabe también la permuta de cosa presente por cosa futura, teniendo esta figura su máximo exponente en el contrato de cesión de solar por piso a construir.
Está excluido el intercambio de cosa por servicio o de servicios entre sí, caso en el cual nos hallamos ante un contrato atípico de intercambio.
Hasta tal punto es esencial la obligación de transmitir la propiedad (o titularidad) en el contrato de permuta, que si la cosa entregada por uno de los permutantes no fuese de su propiedad, se concede al otro la facultad de resolver el contrato: "Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió" (art. 1539 CC).
Recuérdese que en el contrato de compraventa el comprador tiene la facultad de suspender el pago del precio en estos casos (art. 1502 CC); facultad que cabe reconocer también al permutante, en base a la remisión del artículo 1541 CC.
No es necesario para la aplicación del artículo 1539 CC que el verdadero propietario haya inquietado al permutante que recibió la cosa ajena, y menos que le haya privado de ella mediante su reivindicación. Basta con que el receptor pruebe que la cosa no pertenece al que se la ha entregado. El momento al que hay que referir la ajenidad es el de la entrega efectiva, de tal modo que no cabe aplicar el artículo 1539 CC si el tradens no es propietario en el momento de perfección de la permuta pero adquiere la propiedad después, antes de la entrega.
Se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia que es necesario, eso sí, que el receptor sea de buena fe, es decir, que al perfeccionarse el contrato desconozca que la cosa no es propiedad de la contraparte, pues en caso contrario el contrato ha de considerarse aleatorio, similar a las compraventas a riesgo y ventura del comprador.
Para ejercer la facultad resolutoria el receptor debe estar en condiciones de devolver la cosa -ajena- que recibió, cosa que no ocurrirá si la enajenó a un tercero de buena fe.
No se regula en el precepto el caso en que el receptor de la cosa ajena hubiese ya realizado su prestación, cuando tiene conocimiento de que la cosa por él recibida no es propiedad del tradens. Se ha señalado que negar la posibilidad de resolver en ese caso no es justo, pues expone al recepto a la amenaza, durante largo tiempo, del ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del verdadero propietario.
La facultad resolutoria debe entenderse atribuida en el artículo 1540 CC, que establece: "El que pierda por evicción la cosa recibida en permuta podrá optar entre recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar del derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero".
Para algunos autores el precepto confiere una facultad de elección al permutante privado por evicción de la cosa recibida, y en ello radica la especial regulación del supuesto en el contrato de permuta: por un lado, puede resolver, recuperando la cosa que dio a cambio; por otro, exigir indemnización de daños y perjuicios. Si se opta por la resolución, cabe reclamar también la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
La primera opción sólo podrá utilizarse si la cosa entregada por el permutante vencido por evicción sigue en poder del otro permutante; no cuando la cosa haya sido transmitida a un tercero de buena fe.
Si se constituyeron derechos reales limitados, cabría exigir la devolución de la prestación entregada, pero tales derechos subsisten en beneficio del tercero de buena fe. Al disminuir el valor de la cosa, hay que entender que el permutante que los constituyó deberá indemnizar en mayor medida al permutante que acciona de evicción.
La remisión a la regulación propia del contrato de compraventa (art. 1541 CC), dado el carácter insuficiente de la regulación de la permuta, debe entenderse en el sentido de que sólo serán de aplicación aquéllas normas compatibles con la naturaleza de la permuta.
Fuente:
Manual de Derecho Civil (contratos), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinador). Páginas 139-142.
