Disolución del vínculo matrimonial que se produce mediante una decisión del Estado adoptada a través de sus órganos jurisdiccionales, previa presentación de una acción personal de divorcio y tras un proceso contradictorio.
Lo que aquí se indica es que nadie puede divorciarse de hecho, pues únicamente mediante sentencia firme puede disolverse el matrimonio por divorcio. Art. 89 CC:
La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
Se pueden distinguir fundamentalmente tres políticas legislativas frente a la regulación del divorcio:
1- Divorcio-sanción: el divorcio es una sanción que se establece frente al cónyuge culpable de incurrir en una conducta tipificada por la legislación civil. Normalmente esta conducta va a consistir en un incumplimiento grave de los deberes conyugales o familiares. Es una concepción culpabilística del divorcio.
2- Divorcio-remedio o divorcio-frustración: En este caso el divorcio se plantea como un instrumento adecuado para poner fin a un matrimonio que se ha frustrado y que no puede cumplir con los fines propios por los que el matrimonio fue concebido. Aquí desaparece el enfoque culpabilístico, preocupando sólo el hecho de que el matrimonio se haya frustrado.
Se mide la frustración del matrimonio a través del parámetro de la ruptura irremediable, determinada mediante la figura del cese efectivo de la convivencia conyugal. Establecen un periodo mínimo de ausencia de convivencia para que se pueda pedir el matrimonio. Antes de 2005, en España se exigía un periodo de 2 años del cese de la convivencia conyugal, como mínimo, para poder solicitar el divorcio.
Todos los sistemas europeos exigen el cese efectivo de la convivencia durante algun tiempo, es decir, rige en Europa la Institución del cese efectivo de la convivencia conyugal
3- Divorcio-voluntad: es el sistema español y se denomina de dicha manera debido a que el divorcio depende exclusivamente de la voluntad de los cónyuges. Ya no hay que probar siquiera que ha habido ausencia de convivencia. Así lo afirma el art. 86:
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
El art. 81 establece los requisitos de la separación. Así, el requisito del divorcio es la existencia de ese periodo de 3 meses desde la celebración del matrimonio.
Estamos ante un sistema de libertad absoluta sin precedente alguno en Europa, equiparable a un sistema unilateral sin causa.
Lo que ha llevado al legislador a regular de esta forma el matrimonio ha sido una ponderación entre la Institución del matrimonio y el derecho a la libertad, primando éste último. Así, podemos encontrarnos diferentes sistemas según distintas ponderaciones.
*En lugares donde la Institución del matrimonio es el valor que prima, rige el sistema de divorcio-sanción.
**Estamos ante un término intermedio. En estos lugares el matrimonio es importante pero se tiene en consideración la libertad, estamos ante el sistema de divorcio-frustración
*** En los sitios donde rige el divorcio-voluntad, lo más importante no es que el matrimonio perdure, sino que prime la libertad de los cónyuges.
Lo cierto es que en España hemos llegado a un sistema de divorcio único en el mundo mientras la opinión pública se centraba en el tema de los matrimonios homosexuales, jurídicamente con menor trascendencia si cabe que el sistema de divorcio-voluntad.
Acción de divorcio y reconciliación:
El art. 88 CC dice que:
La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.
La reconciliación sólo es posible durante el procedimiento. ←OJO
