En cualquier crisis matrimonial (nulidad, separación y divorcio) se producen siempre unos efectos que vamos a estudiar ahora. Distinguimos tres fases en relación con los efectos. Una fase previa, una fase de pendencia y una fase definitiva.
- Fase previa: Se adoptan las llamadas medidas previas o provisionalísimas.
- Fase de pendencia: hay que distinguir entre efectos ex lege y medidas provisionales.
- Fase definitiva: convenio regulador y medidas definitivas.
Fase previa:
→ Medidas previas o provisionalísimas.
Fase de pendencia:
→ Efectos ex lege
→ Medidas provisionales
Fase definitiva → Convenio regulador
→ Medidas definitivas
El CC regula los efectos a través de una sistemática poco común, sin orden alguno.
1. Fase previa: Fase anterior a la presentación de la demanda.
2. Fase de pendencia: Ya se ha presentado la demanda pero aún se está pendiente de la sentencia.
3. Fase definitiva: Fase en que termina el proceso a través de una sentencia definitiva.
1. Fase previa
Cuando uno se plantea esa opción, las cosas ya van mal. Uno puede no querer contratar un abogado (tiempo y coste)para separarse o divorciarse. Así, es posible que quiera que el juez adopte medidas inmediatamente, por ejemplo que determine la situación de los hijos o que ponga fin a la convivencia, pues en muchas veces la convivencia es ya un infierno. Entonces el juez otorga las medidas provisionalísimas, reguladas en el art. 104 CC:
El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
Lo que se hace es anticipar lo que se haría una vez presentada la demanda. La diferencia con la presentación de la demanda propiamente dicha, es que las medidas provisionalisimas son mucho más rápidas y las puede solicitar un cónyuge sin abogado ni procurador. Así lo afirma el 771 LEC.
El nombre de provisionalismo viene del segundo parrafo del artículo, pues son tan provisionales que pasados 30 días sus efectos decaen si no se presenta la demanda ante el Juez.
Previas: antes de la demanda.
Provisionalisima: sus efectos duran 30 dias.
2. Fase de pendencia
Ya se ha presentado la demanda y ha sido admitida. En este caso hay que distinguir entre unos efectos que se producen automáticamente por el hecho de presentar la demanda de nulidad, separación o divorcio. Y también podemos encontrar los efectos provocados por las medidas provisionales, mucho más detallados y adoptados por el juez.
Estamos en el momento en que se ha presentado la demanda, debiendo el juez decidir inmediatamente sobre los efectos de la crisis.
Efectos legales o ex lege: Art. 102 CC:
Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
Algunas aclaraciones, pero el artículo está muy clarito.
1. Se extingue el deber del art. 68 CC, no hay que seguir viviendo juntos. Ya nadie puede ser acusado de abandono o dejación de los deberes conyugales.
2. Es un efecto importante. El matrimonio no otorga poder de representación de uno sobre otro. Pero lo habitual en un régimen de gananciales o cuando tienen un negocio habitual, lo normal es que tengan poder de representación. El término revocación no es correcto, pues lo cierto es que hay una extinción automática.
Implica una interrupción de la aplicación del regimen económico-matrimonial primario en este aspecto del cese de la posibilidad de vinculacion de los bienes privativos.
Se trata de medidas rápidas e inmediatas pero claramente insuficientes.
Medidas provisionales:
Pretenden regir en toda la situación de crisis que se ha planteado. Normalmente se incorporan las medidas provisionalísimas. Se toman cuando no ha habido medidas provisionalísimas. El art. 772 LEC:
772: Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta.
1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda.
2. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.
Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
Es decir, permite completar o confirmar las medidas provisionalísimas. Así, desde el momento en que se presenta la demanda puede convocar a las partes para alterar o complementar esas medidas previas para adaptarlas al momento actual.
El art. 103 CC establece esas medidas provisionales, en defecto de acuerdo de los cónyuges: Puede llegarse a un acuerdo aun cuando no exista convenio regulador.
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1. Guardia, custodia y régimen de visitas. Con quién van a vivir los hijos día a día y la forma en que el otro cónyuge va a relacionarse como cónyuge. Sobre la patria potestad en esta fase de pendencia no se puede tomar ninguna decisión, es decir, se sigue ejerciendo conjuntamente.
La segunda parte sí afecta a la patria potestad, pero sólo sucede excepcionalmente en caso de abandono, o un peligro real e inminente para la integridad de los hijos.
La Ley 42/2003*, de 21 noviembre modifica de nuevo el CC en materia familiar. Régimen de los abuelos: Con este precepto se pone fin a una lucha de los abuelos para mantener o conseguir los vínculos de relación entre abuelos. Antes a la reforma, no se les tenía en cuenta.
*Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Si existe riesgo de sustracción del menor, Es otra reforma relativamente reciente para evitar problemas comunes en parejas entre extranjeros entre sí o con español. El extranjero, en caso de que se presentase la demanda, solía llevarse a su hijo al extranjero, pasando años antes de que el otro cónyuge pudiera ver a su hijo. Este último párrafo fue añadido por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre.
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las "litis expensas", establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio
2. Regula lo que se llama uso de la vivienda familiar y ajuar domestico. Respecto a la vivienda familiar, está claro que desde que se presenta una demanda, hay una crisis. Si esta crisis existe, en ningún caso se pueda permitir que los cónyuges siguieran viviendo (aunque es posible) y que, por lo tanto, no quieran ejercitar esa dejación del deber de convivencia, si bien no es lo común. Así, lo primero que hay que hacer es determinar a quién corresponde la vivienda familiar:
a. La fijación de a quien corresponde el uso de la vivienda familiar no tiene nada que ver con la cuestión de la titularidad jurídica de la vivienda. Esto quiere decir que de momento da igual que la vivienda sea del marido o de la mujer, de la sociedad de gananciales, de los padres de uno de ellos, que sea en alquiler, que sea del marido en parejas homosexuales.
b. Criterios para fijar a quién va la vivienda: en interés familiar más necesitado de protección. Normalmente el interés más necesitado de los dos será:
1. Quien tenga la guardia y custodia de los hijos.
2. Cónyuge con situación económica más débil.
Suele prevalecer el primer criterio, a pesar de que los criterios son apreciables por el juez de modo discrecional. Es por ello que se le suele otorgar a la mujer dado que se queda con la guardia y custodia de los hijos.
Respecto al ajuar domestico, hay que determinar qué bienes permanecerán en la vivienda y qué bienes pueden ser retirados por el cónyuge que no se queda en la vivienda, sin perjuicio de que se pueda llevar los bienes privativos que no formen parte del ajuar doméstico.
3. Contribución a las cargas del matrimonio: estas cargas son el pago mensual de la hipoteca, prestamos, manutención de los hijos, colegio para los niños, etc. Así, desde el momento en que cesa la convivencia es necesario fijar las contribuciones de uno y otro.
Se considerará contribución a las cargas el trabajo…ver el art… Por lo que ejercer la guardia y custodia de los hijos sí se considera contribución a las cargas. Se tiene en cuenta no sólo los hijos sino también la capacidad económica de cada cónyuge, siendo posible que un cónyuge no aporte nada en caso de no tener puesto de trabajo.
El art. Habla de litis expensa (costes procesales). El régimen económico matrimonial primario 1318 CC. Es el supuesto en que un cónyuge pretende litigar contra el otro y no tenga dinero ni acceso a la justicia gratuita, dado que en este caso se tiene en cuenta el patrimonio común. La litis expensa se toma como una carga del matrimonio. La LEC dice que:
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.
Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.
Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.
4. (y5) Medidas sobre el régimen económico del matrimonio. Aunque en el CC esté desglosado en dos partes, en realidad se pueden agrupar. No se refieren ni a la vivienda familiar ni al ajuar domestico.
En principio el régimen económico matrimonial sigue vigente. El matrimonio, aunque siga estando vigente, no contiene ya el deber de convivencia. El juez, de manera provisional los reparte en función de las necesidades de cada uno.
Además, establece unas reglas de administración y disposición y los obliga a rendir cuentas al final.
Juez determina que bienes son comunes y cuales privativos.
Se hace inventario de los bienes comunes, y se hace un reparto PROVISIONAL Y EQUITATIVO.
No tiene que ver con la liquidación de gananciales.
Respecto a los bienes privativos, cada uno puede retirar los suyos propios, exceptuando la vivienda familiar y el ajuar doméstico. Lo único que puede ocurrir es que determinados bienes privativos, por recapitulación de bienes, puedan estar afectados de cargas patrimoniales. En principio, los bienes privativos no pueden estar afectos de cargas familiares. Así, salvo el caso de recapitulación de bienes, los bienes privativos van a estar protegidos.
Las medidas provisionales decaen bien porque hay sentencia definitiva o cuando se pone fin al procedimiento de cualquier otro modo.
FASE DEFINITIVA
Toma su nombre debido a que es en esta fase donde el proceso llega a su fin. Tenemos que distinguir dos instituciones básicas: convenio regular y medidas judiciales definitivas.
Convenio regulador:
Una de las señas más importantes de la Reforma de 1981 del matrimonio, fue el perfil contractualista. Es decir, considera que el pacto de los cónyuges es muy importante para la solución de las crisis matrimoniales. Y no sólo importante, sino prioritario.
ES OBLIGATORIO CUANDO HAY SEPARACION O DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO
Fue un punto muy importante en tanto que privatiza el derecho de famlia, pues se privilegia a la solución de los propios cónyuges.
Def: negocio jurídico en virtud del cual los cónyuges acuerdan, en los términos del art. 90 CC, el régimen jurídico que regulará la situación posterior a la crisis matrimonial.
No obstante, es un acuerdo sometido a control a judicial, lo que hace que sea un típico acto de naturaleza mixta del derecho de familia, pues no es enteramente privado ni totalmente público.
Contenido (art.90 CC):
A) Guardia, custodia y visita de los hijos. Si en el régimen de medidas provisionales la patria potestad no se modificaba, en este caso sí se modifica. Esto se completa con el art. 92.4 CC.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
B) Régimen de visitas y comunicación a favor de los abuelos, a raiz de la reforma de 2003 siempre teniendo en cuenta el interés de los nietos.
C) Vivienda y ajuar
D) Cargas y régimen alimenticio
E) Liquidación del régimen económico del matrimonio (se estudiará en su momento)
F) Pensión compensatoria, si procede.
