El riesgo de pérdida de la obra por caso fortuito, con anterioridad a la entrega, es del contratista, salvo morosidad del comitente para recibirla, o salvo que la misma se haya debido a la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño de la obra (artículo 1590 del Código Civil). En relación a los materiales, el riesgo de su pérdida por caso fortuito será del contratista si se obligó a poner el material, salvo si hubo morosidad en recibirla. En este último caso, así como si el material lo suministró el comitente, el riesgo será de éste último (artículo 1589 del Código Civil).
La teoría de los riesgos y su regulación en los preceptos citados son de aplicación cuando, con anterioridad a la entrega, la obra o los materiales se pierden por caso fortuito o por fuerza mayor, sin culpa imputable a ninguna de las dos partes. De la regulación del Código se desprende que el riesgo, en general, es del contratista, ya que no tendrá derecho a percibir cantidad alguna por la obra realizada que ha perecido, salvo en los casos excepcionales antes señalados.
Se pregunta algún autor si, tras el perecimiento, el contratista viene obligado de nuevo a iniciar el trabajo y entregarlo, si así lo exige el comitente. La respuesta es afirmativa: previa entrega de nuevo por el propietario de los materiales necesarios, si fue él quien se obligó a suministrarlos. Sin embargo convierte en inimputable el retraso en la entrega posterior de la obra, una vez su ejecución finalmente finalice.
Todo ello puede encontrar su fundamento en el hecho de que el contrato de obra implica un deber de prestación a cargo del contratista del tipo de las de resultado. Se ha pretendido suavizar la rigidez de la imputación de dicho riesgo al contratista señalando que el comitente debe haber hecho todo lo posible para satisfacer su interés propio y salir en auxilio del contratista. De hecho, específicamente regulado está el supuesto de mora accipiendi por parte del comitente, de tal modo que se le traslada desde que incurre en mora el riesgo de pérdida de la obra por caso fortuito.
Respecto a la pérdida de los materiales suministrados por el comitente, el riesgo lo asume el propio comitente, si bien, estando los materiales en poder del contratista, es de aplicación lo establecido en el artículo 1183 CC, en virtud del cual se presumirá que los mismos se perdieron por culpa del deudor, de tal modo que la carga de la prueba del caso fortuito incumbirá al propio contratista.
Si bien con carácter general el riesgo incumbe al contratista, dicho riesgo pasa al comitente en el momento de la entrega de la cosa. En el caso de que se haya pactado una recepción provisional y otra definitiva, algún autor señala que el momento en que los riesgos se transmiten al comitente es con la recepción provisional, salvo que los defectos de la obra sean de tal entidad que no pueda hablarse propiamente de obra finalizada, a pesar de la existencia de dicha recepción provisional.
Fuente:
Manual de Derecho Civil (contratos), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinador). Páginas 246-247.
