La doctrina discute sobre si el número de Derechos reales es limitado, si está cerrado, y sólo se plantean los que están creados y regulados por la ley o si por el contrario los particulares pueden crear derechos reales distintos a los que se regulan en las leyes.
Existen dos teorías relativas al número de Derechos reales en nuestro ordenamiento, la denominada teoría del numerus apertus y la teoría del numerus clausus.
- Teoría del numerus apertus sobre los Derechos reales
+ Argumentos a favor de la teoría del numerus apertus
A favor de esta teoría están los propios preceptos reales hipotecarios. El artículo 2.2 LH (la Ley Hipotecaria es la ley reguladora del registro de la propiedad inmobiliaria) a pesar de hacer una enumeración deja abierta la lista de Derecho reales y cabe por tanto crear Derechos reales distintos a los contenidos en esta lista.
En el Reglamento Hipotecario en su artículo 7 se dice todavía más claro: ("Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales"). Este artículo es más claro en la admisión de Derechos reales diferentes a los establecidos en la ley (atípicos).
Si en materia de contratos rige el principio de autonomía de la voluntad, si las partes pueden crear contratos, también van a poder crear Derechos reales.
- Teoría del numerus clausus sobre los Derechos reales
+ Argumento a favor de la teoría del numerus clausus
A favor de que los derechos reales deben ser únicamente los regulados por la ley y no cabe crear nuevos Derechos reales está el siguiente argumento: todo el campo de los Derechos reales están configurados de la siguiente manera: hay un derecho real fundamental que es el derecho de la propiedad del que vienen a comer el resto de derechos reales, son derechos sobre cosa ajena, de manera que al ser limitaciones de la propiedad, al quitarle facultades a la propiedad y partiendo de la base de que la propiedad debe mantenerse lo más entera posible solo podrá permitirse que la propiedad se merme o restrinja cuando el derecho real que la grava esté reconocido por la ley.
Este argumento no tiene peso suficiente para darle la vuelta a los diferentes artículos que apoyan la teoría del numerus apertus sobre el número de Derechos reales.
Por lo tanto nos decantamos por la teoría del numerus apertus o la autonomía de la voluntad en materia de Derechos reales, pudiendo los particulares crear figuras de Derechos reales distintas a las establecidas en las leyes.
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- Los derechos reales
+ Concepto y características del derecho real
+ Distinción entre Derechos reales y Derechos de crédito
+ Derechos reales limitados
+ Derechos reales cuestionados en relación a su naturaleza
+ Tipos y enumeración de los derechos reales
+ Adquisición de Derechos reales: la teoría del título y el modo
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Apuntes de Derecho Civil recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del catedrático de Derecho Civil (Universidad de Cádiz) Luis Felipe Ragel Sánchez.
